0015231-96.2015.4.03.9999/TRF3: DIREITO PREVIDENCIÁRIO...

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 05/11/2015

AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0015231-96.2015.4.03.9999/SP

2015.03.99.015231-6/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal BAPTISTA PEREIRA
INTERESSADO(A)	:	MARIA APARECIDA DE GENOVA ALMEIDA
ADVOGADO	:	SP122965 ARMANDO DA SILVA
AGRAVANTE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR	:	SP135327 EDGARD PAGLIARANI SAMPAIO
ADVOGADO	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
AGRAVADA	:	DECISÃO DE FOLHAS 319/321
No. ORIG.	:	12.00.00010-0 3 Vr FERNANDOPOLIS/SP

EMENTA

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. AUXÍLIO DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA. CUMULAÇÃO DE ATIVIDADE REMUNERADA COM BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Analisando o conjunto probatório e considerando o parecer do sr. Perito judicial, é de se reconhecer o direito da autora à percepção do benefício de auxílio doença e à sua conversão em aposentadoria por invalidez, pois indiscutível a falta de capacitação e de oportunidades de reabilitação para a assunção de outras atividades, sendo possível afirmar que se encontra sem condições de reingressar no mercado de trabalho.

2. Devida a concessão de auxílio doença desde a data da citação, bem como a conversão do benefício em aposentadoria por invalidez a partir da data da realização do exame pericial, quando restou constatada a natureza permanente da incapacidade.

3. Necessidade de exclusão das prestações vencidas referentes aos períodos em que se comprova o exercício de atividade remunerada pela autora mediante o recolhimento de contribuições. Precedentes do C. STJ e da Terceira Seção e Décima Turma desta Corte.

4. Agravo parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 27 de outubro de 2015.

BAPTISTA PEREIRA
Desembargador Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0015231-96.2015.4.03.9999/SP

2015.03.99.015231-6/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal BAPTISTA PEREIRA
INTERESSADO(A)	:	MARIA APARECIDA DE GENOVA ALMEIDA
ADVOGADO	:	SP122965 ARMANDO DA SILVA
AGRAVANTE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR	:	SP135327 EDGARD PAGLIARANI SAMPAIO
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AGRAVADA	:	DECISÃO DE FOLHAS 319/321
No. ORIG.	:	12.00.00010-0 3 Vr FERNANDOPOLIS/SP

RELATÓRIO

Trata-se de agravo legal, contra decisão que deu parcial provimento à apelação interposta, para reformar a r. sentença, devendo o réu conceder à autora o benefício de auxílio doença desde 30.08.2012, convertendo-o em aposentadoria por invalidez a partir de 17.10.2013, e pagar as diferenças havidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora.

Sustenta o agravante, em suma, a ausência de incapacidade laborativa, sendo indevida a concessão do auxílio doença desde 30.08.12, sob pena de violação aos Arts. 42 e 59, da Lei 8.213/91; pelo que aduz que, no período em que o segurado efetivamente trabalhou, não poderia ter recebido auxílio doença ou aposentadoria por invalidez, conforme Art. 46 da Lei 8.213/91.

Requer o desconto dos valores recebidos entre 30.08.12 e 30.11.13, evitando-se o pagamento de benefício previdenciário por incapacidade simultaneamente com a remuneração pelo trabalho prestado no mesmo período.

É o relatório.

VOTO

A decisão agravada (fls. 319/321 vº) foi proferida nos seguintes termos:

"Trata-se de apelação interposta contra sentença proferida em ação de rito ordinário, em que se busca o restabelecimento do auxílio doença, e sua conversão em aposentadoria por invalidez.

O MM. Juízo a quo julgou improcedente o pedido ao fundamento de incapacidade preexistente à filiação ao RGPS, condenando a parte autora à satisfação das custas e despesas processuais, e honorários advocatícios, no valor de R$300,00, atualizados desde a decisão, condicionando a execução à cessação da hipossuficiência, nos termos da Lei nº 1.060/50.

A parte autora pleiteia a reforma integral do decisum, com a concessão do benefício por incapacidade, aduzindo que preenche os requisitos legais, pois a incapacitação decorreu do agravamento. Pugna pela incidência da verba honorária sobre o valor devido desde a citação, até o trânsito em julgado da sentença.

Com contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório. Decido.

O benefício de auxílio doença está previsto no Art. 59, da Lei nº 8.213/91, que dispõe:

"Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos".

Portanto, é benefício devido ao segurado incapacitado por moléstia que inviabilize temporariamente o exercício de sua profissão.

Por sua vez, a aposentadoria por invalidez expressa no Art. 42, da mesma lei, verbis:

"A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição".

A carência e a qualidade de segurada da autora restaram cumpridas, em razão das contribuições vertidas à Previdência Social, no período entre abril/2003 a novembro/2013, embora intercaladas, e pela concessão administrativa do auxílio doença entre 06.12.2010 a 10.03.2011, e a partir de 06.12.2013, com cessação prevista para 06.08.2015, conforme os dados do extrato do CNIS, que ora determino seja juntado aos autos.

No que se refere à capacidade laboral, o laudo, referente ao exame pericial realizado em 17.10.2013, atesta que a autora sofre de sequela de AVC, hipertensão arterial isquêmica, e hipercolesterolemia, há 30 anos, apresentando incapacidade total e definitiva, desde a mesma data (fls. 271/278).

A análise da questão da incapacidade da parte autora, indispensável para a concessão do benefício, exige o exame do conjunto probatório carreado aos autos e não apenas as conclusões do laudo médico pericial.

Como já dito, a autora usufruiu do auxílio doença entre 06.12.2010 a 10.03.2011, e a partir de 06.12.2013, com cessação prevista para 06.08.2015.

Os atestados e laudos de exames médicos de fls. 26/27, 31/32, 34/38, 41/51, e documentos que instruíram ação anterior, cópias acostadas pelo INSS às fls. 178/206, confirmam o acometimento pelas patologias assinaladas no laudo pericial, e mais: epicondilite lateral, prolapso da valva mitral, angina, dislipidemia, osteoporose e espondiloartrose lombar, com diminuição dos espaços entre L5-S1, episódio depressivo grave e ansiedade generalizada, bem como o tratamento a que esteve submetida, desde 1977.

A incapacitação laborativa foi atestada nos documentos supramencinados, a partir de 2011.

A concessão do auxílio doença no período entre 06.12.2010 a 10.03.2011, e a partir de 06.12.2013, com cessação prevista para 06.08.2015, e o indeferimento dos requerimentos administrativos formulados em 30.01.2007 e 30.08.2011, por pareceres contrários das perícias médicas (fls. 33 e 224), configuram o reconhecimento da autarquia de que a incapacidade sobreveio posteriormente ao reingresso ao RGPS, ocorrido em abril/2003, em razão do agravamento do quadro, decorrente da associação entre as várias patologias que acometem a autora, não havendo falar-se em doença ou incapacidade preexistente, sendo o caso de aplicação da ressalva prevista no § 2º, do Art. 42, da Lei nº 8.213/1991.

No mesmo sentido é o entendimento do e. STJ:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PREQUESTIONAMENTO. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. INCAPACITAÇÃO TOTAL E PERMANENTE. REEXAME DE PROVA. DOENÇA PREEXISTENTE. AGRAVAMENTO. ART. 42, § 2º, DA LEI Nº 8.213/91.

- Matéria referente à exigência de comprovação de um período mínimo de carência não apreciada na instância a quo, sequer foram opostos embargos de declaração para provocar a manifestação do colegiado sobre o tema. Ausente, portanto, o indispensável prequestionamento da questão federal suscitada no apelo raro.

- Não implica na perda de direito ao benefício de aposentadoria por invalidez no caso de segurado que deixa de contribuir para previdência por estar incapacitado para o labor.

- A análise da alegação de que não restou comprovada a incapacitação total e permanente do beneficiário demandaria reexame de prova, o que é vedado em sede especial por força do contido na Súmula 07/STJ.

- A doença preexistente à filiação do segurado à previdência social conferirá direito à aposentadoria por invalidez quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença.

- Recurso especial não conhecido.

(REsp 217727/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10/08/1999, DJ 06/09/1999, p. 131)".

Analisando o conjunto probatório e considerando o parecer do sr. Perito judicial, é de se reconhecer o direito da autora à percepção do benefício de auxílio doença e à sua conversão em aposentadoria por invalidez, pois indiscutível a falta de capacitação e de oportunidades de reabilitação para a assunção de outras atividades, sendo possível afirmar que se encontra sem condições de reingressar no mercado de trabalho.

Confiram-se julgados, nesse sentido, do e. Superior Tribunal de Justiça:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REEXAME DE CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ.

1. O art. 42 da Lei 8.213/91 dispõe que a aposentadoria por invalidez é devida quando o segurado for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

2. No caso, concluindo o juízo de origem, com base no contexto fático-probatório dos autos, que a parte autora faz jus ao benefício, a revisão desse posicionamento encontra óbice na Súmula 7/STJ.

3. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no AREsp 215563/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/03/2013, DJe 20/03/2013) e

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL.

INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE RECONHECIDA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ.

1. Tendo o Tribunal de origem concluído, com base nas provas constantes dos autos, pela incapacidade total e permanente do segurado é cabível a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.

2. O reexame dos fundamentos fáticos do acórdão recorrido não é viável em recurso especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 153552/GO, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/06/2012, DJe 02/08/2012)".

O termo inicial do benefício de auxílio doença deve ser fixado na data da citação (30.08.2012, fl. 118), a conversão do benefício deve ser feita a partir da data da realização do exame pericial (17.10.2013), quando restou constatada a natureza permanente da incapacidade.

Destarte, é de se reformar a r. sentença, devendo o réu conceder à autora o benefício de auxílio doença desde 30.08.2012, convertendo-o em aposentadoria por invalidez a partir de 17.10.2013, e pagar as diferenças havidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora.

A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, e os juros de mora, devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal e, no que couber, observando-se o decidido pelo e. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Os juros de mora não incidirão entre a data dos cálculos definitivos e a data da expedição do precatório, bem como entre essa última data e a do efetivo pagamento no prazo constitucional. Havendo atraso no pagamento, a partir do dia seguinte ao vencimento do respectivo prazo incidirão juros de mora até a data do efetivo cumprimento da obrigação (REsp nº 671172/SP, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, j. 21/10/2004, DJU 17/12/2004, p. 637).

Convém alertar que das prestações vencidas devem ser descontadas aquelas pagas administrativamente ou por força de liminar, e insuscetíveis de cumulação com o benefício concedido, na forma do Art. 124, da Lei nº 8.213/91.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 15% sobre o valor das prestações devidas até a data desta decisão.

A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96, do Art. 24-A, da Lei nº 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP nº 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/92. As demais despesas processuais (honorários periciais, condução de testemunhas, etc.) são devidas.

Posto isto, com base no Art. 557, § 1º-A, do CPC, dou parcial provimento à apelação interposta, para reformar a r. sentença, nos termos em que explicitado.

Independentemente do trânsito em julgado desta decisão, determino seja enviado e-mail ao INSS, instruído com os documentos da parte autora, em cumprimento ao Provimento Conjunto nº 69/2006, alterado pelo Provimento Conjunto nº 71/2006, ambos da Corregedoria Regional da Justiça Federal da Terceira Região e da Coordenadoria dos Juizados Especiais Federais da Terceira Região, a fim de que se adotem as providências cabíveis ao imediato cumprimento desta decisão, conforme os dados do tópico síntese do julgado abaixo transcrito, com observância, inclusive, das disposições do Art. 461 e §§ 4º e 5º, do CPC.

Se no curso do processo o INSS tiver concedido administrativamente à parte autora o amparo social ao idoso (espécie 88) ou à pessoa portadora de deficiência (espécie 87), será feita a implantação do benefício previdenciário e se cancelará o benefício assistencial (Lei 8.742/93, Art. 20, § 4º).

Tópico síntese do julgado:

a) nome do segurado: Maria Aparecida de Gênova Almeida;

b) benefícios: auxílio doença e aposentadoria por invalidez;

c) número do benefício: indicação do INSS;

d) renda mensal: RMI e RMA a ser calculada pelo INSS;

e) DIB: auxílio doença - 30.08.2012;

aposentadoria por invalidez - 17.10.2013.

Dê-se ciência e, após, observadas as formalidades legais, baixem-se os autos ao Juízo de origem."

Conforme consignado no decisum, "Analisando o conjunto probatório e considerando o parecer do sr. Perito judicial, é de se reconhecer o direito da autora à percepção do benefício de auxílio doença e à sua conversão em aposentadoria por invalidez, pois indiscutível a falta de capacitação e de oportunidades de reabilitação para a assunção de outras atividades, sendo possível afirmar que se encontra sem condições de reingressar no mercado de trabalho".

Como se observa, é devida a concessão do benefício de auxílio doença desde a data da citação (30.08.2012), bem como a conversão do benefício em aposentadoria por invalidez a partir da data da realização do exame pericial (17.10.2013), quando restou constatada a natureza permanente da incapacidade.

Por outro lado, os dados constantes do extrato do CNIS corroboram a informação de retorno da parte autora à atividade laboral, pelo que o recebimento das prestações correspondentes ao período trabalhado encontra óbice nos Arts. 46 e 60, da Lei 8.213/91.

Nesta linha os precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça, bem como da Terceira Seção e da Décima Turma desta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CANCELAMENTO. RETORNO DO SEGURADO AO TRABALHO. EXERCÍCIO DE MANDATO ELETIVO (PREFEITO).

1. De acordo com o art. 46 da Lei 8.213/91, o retorno do segurado ao trabalho é causa de cessação da aposentadoria por invalidez, devendo ser respeitado, entretanto, o devido processo legal, com a garantia da ampla defesa e do contraditório.

2. Na hipótese de o segurado voltar ao trabalho para desempenhar atividade diversa da que exercia, a aposentadoria será gradualmente mantida, até o cancelamento definitivo, nos termos descritos no inciso II do art. 47 da Lei 8.213/91.

3. A aposentadoria por invalidez é uma garantia de amparo ao Trabalhador Segurado da Previdência Social que, em virtude de incapacidade laborativa total e definitiva, não possa prover suas necessidades vitais básicas. No caso, não mais subsistem as causas que ampararam a concessão do benefício, já que o recorrente possui condições de manter sua subsistência por meio de atividade remunerada, exercendo, inclusive, o cargo de Prefeito Municipal.

4. Recurso Especial do particular improvido.

(REsp 966.736/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJ 10/09/2007, p. 309);

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. 485, V, CPC. AUXÍLIO-DOENÇA. RETORNO AO TRABALHO. ESTADO DE NECESSIDADE. INTERPRETAÇÃO RAZOÁVEL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 343 DO STF. CUMULAÇÃO DE SALÁRIO COM BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DE LEI CONFIGURADA. EXCLUSÃO DE VALORES DA CONDENAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. O objeto desta ação rescisória restringe-se ao fato do réu ter exercido atividade remunerada depois do ajuizamento da ação (20/4/2007), o que, segundo o autor, sinaliza capacidade para o trabalho e obsta o recebimento de parcelas relativas a esse período, por ser indevida a cumulação de salário e benefício por incapacidade.

2. No caso, embora não compartilhe o entendimento acima - sobretudo pelo longo e ininterrupto vínculo empregatício na atividade em que considerado inapto pelo perito judicial (2007/2009) -, devo ressaltar que a solução adotada é absolutamente plausível e encontra precedentes nesta Corte.

3. E, mesmo que assim não fosse, a matéria em debate, de natureza infra-constitucional, mostra-se controvertida, a ensejar a incidência da Súmula n. 343 do C. STF.

4. Contudo, é incompatível com o ordenamento jurídico a percepção cumulativa do benefício por incapacidade com o salário percebido em razão do exercício de atividade laborativa.

5. Verifica-se, na espécie, a alegada ofensa aos artigos 59 e 60 da Lei n. 8.213/91, a configurar a hipótese prevista no artigo 485, V, do CPC.

6. Ação rescisória procedente para, em juízo rescindendo, desconstituir parcialmente o julgado e, em juízo rescisório, excluir da condenação os interregnos em que a então parte autora, ora ré, eventualmente tenha percebido valores a título de salário.

7. Sem condenação nos ônus da sucumbência, por ser a parte ré beneficiária da Justiça Gratuita.

(AR 0006109-25.2011.4.03.0000 , Terceira Seção, Rel. Desembargadora Federal Daldice Santana, e-DJF3R de 26.02.2013);

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. EXECUÇÃO. VEDAÇÃO DA CUMULAÇÃO DO BENEFÍCIO NO TRABALHO ASSALARIADO.

- A aposentadoria por invalidez é devida ao segurado considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência (Art. 42 da Lei 8.213/91).

- Constatado o retorno ao trabalho em data posterior à data de início do benefício, devem ser excluídos do quantum debeatur os valores correspondentes ao período em que o segurado exerceu trabalho assalariado .

- Agravo improvido.

(AC nº 0032963-66.2010.4.03.9999, Décima Turma, Rel. Juíza Federal Convocada Marisa Cucio, e-DJF3R de 27.01.2011)

Assim, há necessidade de exclusão das prestações vencidas referentes aos períodos em que se comprova o exercício de atividade remunerada pela autora mediante o recolhimento de contribuições, conforme demonstrado em extrato do Cadastro de Informações Sociais (fls. 322).

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao agravo.

BAPTISTA PEREIRA
Desembargador Federal

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AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0015231-96.2015.4.03.9999/SP

2015.03.99.015231-6/SP

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4. Agravo parcialmente provido.

ACÓRDÃO

São Paulo, 27 de outubro de 2015.

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