10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003074-66.2019.4.03.6183
RELATOR: Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: EDMILSON INACIO DA SILVA
Advogado do(a) APELADO: LISIANE ERNST - SP354370-A
OUTROS PARTICIPANTES:
10ª Turma
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003074-66.2019.4.03.6183
RELATOR: Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA
EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMBARGADO: ACÓRDÃO
INTERESSADO: EDMILSON INACIO DA SILVA
Advogado: LISIANE ERNST - SP354370-A
R E L A T Ó R I O
Trata-se de embargos de declaração, opostos em face de acórdão que, por unanimidade, negou provimento à remessa oficial, havida como submetida, e à apelação do réu e deu parcial provimento à apelação da parte autora, assim ementado:
“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. HIDROCARBONETOS.
1. Para a aposentadoria integral exige-se o tempo mínimo de contribuição (35 anos para homem, e 30 anos para mulher) e será concedida levando-se em conta somente o tempo de serviço, sem exigência de idade ou pedágio, nos termos do Art. 201, § 7º, I, da CF.
2. Até 29/04/95 a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais era feita mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79. A partir daquela data até a publicação da Lei 9.528/97, em 10/12/1997, por meio da apresentação de formulário que demonstre a efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física. Após 10/12/1997, tal formulário deve estar fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho. Quanto aos agentes ruído e calor, o laudo pericial sempre foi exigido.
3. Admite-se como especial a atividade exposta a ruídos superiores a 80 decibéis até 05/03/1997, a 90 decibéis no período entre 06/03/1997 e 18/11/2003 e, a partir de então, até os dias atuais, em nível acima de 85 decibéis. (REsp 1398260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014).
4. Admite-se como especial a atividade exposta a agentes químicos previstos nos itens 1.2.11 do Decreto 53.831/64 e 1.0.7 e 1.0.19, do anexo IV, dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99.
5. O uso do equipamento de proteção individual - EPI, pode ser insuficiente para neutralizar completamente a nocividade a que o trabalhador esteja submetido. (STF, ARE 664335/SC, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, j. 04/12/2014, DJe-029 DIVULG 11/02/2015 Public 12/02/2015).
6. Possibilidade de conversão de atividade especial em comum, mesmo após 28/05/1998.
7. Preenchidos os requisitos, faz jus a parte autora ao benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição.
8. A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.
9. Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em 19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 579431, com repercussão geral reconhecida. A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº 17.
10. Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ.
11. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93.
12. Remessa oficial, havida como submetida, e apelação do réu desprovidas e apelação da parte autora provida em parte.”
Sustenta o embargante, em suma, omissão quanto à falta de interesse de agir e impossibilidade de reafirmação judicial da DER nas hipóteses em que a implementação dos requisitos deu-se entre a conclusão do processo administrativo e o ajuizamento da ação.
Aduz, ainda, omissão quanto ao entendimento firmado no Tema 995 do STJ, quanto aos juros moratórios sobre as parcelas vencidas, os quais somente poderão ser aplicados após 45 dias, caso não efetive a implantação do benefício.
Alega, por fim, omissão quanto à condenação no pagamento de honorários advocatícios, em razão da ausência de sucumbência; requerendo sejam aplicados os parâmetros fixados no julgamento do Tema 995 do STJ.
Opõem-se os presentes embargos para fins de prequestionamento.
Com manifestação do embargado.
É o relatório.
10ª Turma
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003074-66.2019.4.03.6183
RELATOR: Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA
EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMBARGADO: ACÓRDÃO
INTERESSADO: EDMILSON INACIO DA SILVA
Advogado: LISIANE ERNST - SP354370-A
V O T O
Os presentes embargos declaratórios merecem parcial acolhimento.
Com efeito, no que se refere ao termo inicial de incidência dos juros de mora, cumpre esclarecer apenas que devem incidir após o prazo de 45 (quarenta e cinco) dias contados da data da publicação da decisão que procedeu à reafirmação da DER.
Com relação à matéria, a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça fixou o entendimento conforme a ementa a seguir transcrita:
“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, SEM EFEITO MODIFICATIVO.
1. Embargos de declaração opostos pelo INSS, em que aponta obscuridade e contradição quanto ao termo inicial do benefício reconhecido após reafirmada a data de entrada do requerimento.
2. É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.
3. Conforme delimitado no acórdão embargado, quanto aos valores retroativos, não se pode considerar razoável o pagamento de parcelas pretéritas, pois o direito é reconhecido no curso do processo, após o ajuizamento da ação, devendo ser fixado o termo inicial do benefício pela decisão que reconhecer o direito, na data em que preenchidos os requisitos para concessão do benefício, em diante, sem pagamento de valores pretéritos.
4. O prévio requerimento administrativo já foi tema decidido pelo Supremo Tribunal Federal, julgamento do RE 641.240/MG. Assim, mister o prévio requerimento administrativo, para posterior ajuizamento da ação, nas hipóteses ali delimitadas, o que não corresponde à tese sustentada de que a reafirmação da DER implica na burla do novel requerimento.
5. Quanto à mora, é sabido que a execução contra o INSS possui dois tipos de obrigações: a primeira consiste na implantação do benefício, a segunda, no pagamento de parcelas vencidas a serem liquidadas e quitadas pela via do precatório ou do RPV. No caso de o INSS não efetivar a implantação do benefício, primeira obrigação oriunda de sua condenação, no prazo razoável de até quarenta e cinco dias, surgirão, a partir daí, parcelas vencidas oriundas de sua mora. Nessa hipótese deve haver a fixação dos juros, embutidos no requisitório de pequeno valor.
6. Quanto à obscuridade apontada, referente ao momento processual oportuno para se reafirmar a DER, afirma-se que o julgamento do recurso de apelação pode ser convertido em diligência para o fim de produção da prova.
7. Embargos de declaração acolhidos, sem efeito modificativo.”
(EDcl no REsp 1.727.063/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, j. 19/05/2020, DJe 21/05/2020)
Nesse sentido, confiram-se julgados desta Corte Regional:
“PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO. DECISÃO MONOCRÁTICA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. TEMA 995. JUROS DE MORA. MANUTENÇÃO PARCIAL DO JULGADO AGRAVADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
- A decisão monocrática combatida apoia-se nos princípios constitucionais da celeridade e razoável duração do processo e traz como fundamento de validade a aplicação do art. 932, inciso III, do Código de Processo Civil.
- No julgamento do Recurso Especial Repetitivo da Controvérsia n.º 1.727.063/SP (Tema 995), em 23/10/2019, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, o E. Superior Tribunal de Justiça fixou a seguinte tese: “É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir”.
- Especificamente no que concerne aos juros de mora, considerando a reafirmação da DER, deve ser observado o encaminhamento conferido por ocasião do julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Especial Repetitivo n.º 1.727.063/SP (Tema 995), de que, "no caso de o INSS não efetivar a implantação do benefício, primeira obrigação oriunda de sua condenação, no prazo razoável de até quarenta e cinco dias, surgirá, a partir daí, parcelas vencidas oriundas de sua mora. Nessa hipótese deve haver a fixação dos juros, a serem embutidos no requisitório".
- Agravo interno parcialmente provido.”
(ApCiv 0000981-19.2019.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal THEREZINHA ASTOLPHI CAZERTA, 8ª Turma, j. 11/05/2022, Intimação via sistema 13/05/2022)
“PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. TEMA 995 STJ. JUROS DE MORA. RECURSO PROVIDO.
1. Os embargos de declaração têm por objetivo o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, não se prestando, portanto, a nova valoração jurídica do conteúdo probatório e fatos envolvidos no processo.
2. Nas hipóteses como a presente de reafirmação da DER, os juros de mora deverão incidir, tão somente, após o prazo de 45 (quarenta e cinco) dias contados da data da publicação da decisão que procedeu à reafirmação da DER, pois é apenas a partir desse prazo legal, previsto no artigo 41-A, § 5º, da Lei nº 8.213/91 (aplicação analógica à hipótese), que o INSS tomará ciência do fato novo considerado, constituindo-se em mora.
3. Embargos de declaração providos.”
(ApCiv 0001835-18.2016.4.03.6119, Rel. Desembargador Federal INES VIRGINIA PRADO SOARES, 7ª Turma, j. 24/06/2021, Intimação via sistema 02/07/2021)
No mais, diante das regras insertas no ordenamento processual civil vigente, não se mostra possível a reanálise do julgado.
Com efeito, esta Turma, ao negar provimento à remessa oficial, havida como submetida, e à apelação do réu e dar parcial provimento à apelação da parte autora, o fez sob o entendimento de que o tempo total de serviço, contado até a DER (02/06/16), incluídos os períodos em atividades especiais com o acréscimo da conversão em tempo comum, e os demais períodos de serviços comuns, totaliza 32 anos, 08 meses e 03 dias de contribuição, insuficiente para a aposentadoria por tempo de contribuição.
Entretanto, de acordo com os dados constantes do CNIS, a parte autora continuou trabalhando e completou 35 anos de contribuição em 01/10/18.
O termo inicial do benefício deve ser fixado na data da citação (11/04/19), vez que, na data do requerimento administrativo, não havia ainda implementado os requisitos necessários.
Assim, deve o réu averbar, no cadastro da parte autora, como trabalhados em condições especiais, com o acréscimo da conversão em tempo comum, os períodos de 20/06/84 a 15/03/85, 27/11/85 a 17/03/87 e 01/02/01 a 04/08/15, conceder o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição a partir da citação em 11/04/19, e pagar as parcelas vencidas corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora.
Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do C. STJ.
De fato, cabível a condenação do INSS em honorários advocatícios. Nesse sentido, confiram-se:
“PREVIDENCIÁRIO E PROCESSO CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. AGENTES FÍSICOS, QUÍMICOS E BIOLÓGICOS. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE. TEMPO DE ATIVIDADE ESPECIAL, CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO COMPROVADOS. BENEFÍCIO DEVIDO.
1. omissis.
2. omissis.
3. omissis.
4. omissis.
5. omissis.
6. omissis.
7. omissis.
8. omissis.
9. Todavia, o C. STJ, ao julgar os Recursos Especiais 1.727.063/SP, 1.727.064/SP e 1.727.069/SP, selecionados como representativos de controvérsia, na forma do art. 1.036, §5º, do CPC/15, fixou a seguinte tese: "É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir." (Tema 995).
10. Nesse sentido, conforme já analisado, o autor comprovou a execução de atividades especiais entre 09.05.2010 a 30.09.2014 e 01.10.2014 a 13.05.2017, em data posterior ao requerimento formulado administrativamente. Desse modo, o demandante faz jus ao benefício de aposentadoria especial, com a reafirmação da data de entrada do requerimento, a partir de 13.05.2017.
11. O benefício é devido a partir do preenchimento dos requisitos necessários à sua concessão (13.05.2017).
12. omissis.
13. Com relação aos honorários advocatícios, tratando-se de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado somente na liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, § 3º, § 4º, II, e § 11, e no art. 86, todos do CPC/2015, e incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito ao benefício (Súmula 111 do STJ).
14. Em virtude de a reafirmação da DER somente se mostrar possível com o reconhecimento à parte autora de atividades especiais, contestada pela autarquia previdenciária em sede administrativa e judicial, mostra-se cabível a condenação em honorários advocatícios.
15. Tratando-se de reafirmação da DER para momento posterior à citação do INSS, os juros de mora devem incidir apenas no caso “[...] de o INSS não efetivar a implantação do benefício, primeira obrigação oriunda de sua condenação, no prazo razoável de até quarenta e cinco dias [...]” (EDcl no REsp 1727063/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 19/05/2020, DJe 21/05/2020).
16. omissis.
17. Apelação do INSS desprovida. Apelação da parte autora provida. Fixados, de ofício, os consectários legais.” (g.n.)
(ApCiv 0012213-11.2011.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR, 10ª Turma, j. 14/06/2022, DJEN 20/06/2022)
“PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. REAFIRMAÇÃO DA DER. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO INTEGRAL. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA DE URGÊNCIA CONCEDIDA. DETERMINADA A EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO À AADJ.
I- omissis.
II- No julgamento do Recurso Especial Repetitivo da Controvérsia nº 1.727.063/SP (Tema 995), o C. STJ fixou a seguinte tese: “É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir”.
III- In casu, conforme consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS, verifica-se que, após o ajuizamento da ação, a autora manteve vínculo de emprego na empresa Fitepa - Fios Têxteis Paulista Ltda., de 15/5/14 a 23/3/15 e de 1º/2/17 até a presente data, com os devidos recolhimentos previdenciários. Dessa forma, computando-se, adicionalmente, os períodos de contribuição, após o ajuizamento da ação, possui a parte autora mais de 30 anos de tempo de contribuição, fazendo jus à aposentadoria por tempo de contribuição integral, nos termos do art. 201, §7º, inc. I, da CF/88.
IV- omissis.
V- omissis.
VI- Considerando a reafirmação da DER, os juros de mora devem ser fixados nos termos do julgamento proferido nos Embargos de Declaração no Recurso Especial Repetitivo nº 1.727.063 (Tema 995): "(...) no caso de o INSS não efetivar a implantação do benefício, primeira obrigação oriunda de sua condenação, no prazo razoável de até quarenta e cinco dias, surgirá, a partir daí, parcelas vencidas oriundas de sua mora. Nessa hipótese deve haver a fixação dos juros, a serem embutidos no requisitório."
VII- Com relação à verba honorária, no caso específico destes autos, embora a autarquia não tenha apresentado impugnação com relação à reafirmação da DER, verifico ter havido, na presente ação, o reconhecimento da atividade especial, no período de 8/2/83 a 2/12/84, 15/3/93 a 10/11/97, 23/12/98 a 6/6/10 e de 8/6/10 a 14/5/14, o qual foi impugnado pelo INSS na contestação e na apelação. Dessa forma não há que se falar em ausência de condenação ao pagamento dos honorários advocatícios. Portanto, a verba honorária fixada à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado, nos termos do art. 20 do CPC/73 e precedentes desta Oitava Turma. Os honorários advocatícios devem ser fixados nos termos do voto proferido no Recurso Especial Repetitivo nº 1.727.063/SP (Tema nº 995): “No caso, haverá sucumbência se o INSS opuser-se ao pedido de reconhecimento de fato novo, hipótese em que os honorários de advogado terão como base de cálculo o valor da condenação, a ser apurada na fase de liquidação, computando-se o benefício previdenciário a partir da data fixada na decisão que entregou a prestação jurisdicional.”
VIII- omissis.
IX- omissis.
X- Embargos declaratórios providos. Tutela de urgência concedida. Determinada a expedição de ofício à AADJ para a implementação do benefício.”
(ApCiv 0017325-80.2016.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal NEWTON DE LUCCA, 8ª Turma, j. 10/05/2022, DJEN 12/05/2022)
Ante o exposto, voto por acolher parcialmente os embargos de declaração, quanto ao termo inicial de incidência dos juros de mora.
E M E N T A
DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. FATO CONSTITUTIVO. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EMBARGOS ACOLHIDOS EM PARTE.
1- No que se refere ao termo inicial de incidência dos juros de mora, cumpre esclarecer apenas que devem incidir após o prazo de 45 (quarenta e cinco) dias contados da data da publicação da decisão que procedeu à reafirmação da DER. Precedentes.
2- No mais, diante das regras insertas no ordenamento processual civil vigente, não se mostra possível a reanálise do julgado.
3- Embargos parcialmente acolhidos.
