10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004638-30.2018.4.03.6114
RELATOR: Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA
APELANTE: VLADIMIR JOAO MARASSATO
REPRESENTANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: EDIMAR HIDALGO RUIZ - SP206941-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
OUTROS PARTICIPANTES:
10ª Turma
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004638-30.2018.4.03.6114
RELATOR: Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA
EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
EMBARGADO: ACÓRDÃO
INTERESSADO: VLADIMIR JOAO MARASSATO
Advogado: EDIMAR HIDALGO RUIZ - SP206941-A
R E L A T Ó R I O
Trata-se de embargos de declaração, opostos em face de acórdão que, por unanimidade, negou provimento à remessa oficial, havida como submetida, e deu parcial provimento à apelação, assim ementado:
“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO.
1. Para a aposentadoria integral exige-se o tempo mínimo de contribuição (35 anos para homem, e 30 anos para mulher) e será concedida levando-se em conta somente o tempo de serviço, sem exigência de idade ou pedágio, nos termos do Art. 201, § 7º, I, da CF.
2. Até 29/04/95 a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais era feita mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79. A partir daquela data até a publicação da Lei 9.528/97, em 10/12/1997, por meio da apresentação de formulário que demonstre a efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física. Após 10/12/1997, tal formulário deve estar fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho. Quanto aos agentes ruído e calor, o laudo pericial sempre foi exigido.
3. Admite-se como especial a atividade exposta a ruídos superiores a 80 decibéis até 05/03/1997, a 90 decibéis no período entre 06/03/1997 e 18/11/2003 e, a partir de então, até os dias atuais, em nível acima de 85 decibéis. (REsp 1398260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014).
4. O uso do equipamento de proteção individual - EPI, pode ser insuficiente para neutralizar completamente a nocividade a que o trabalhador esteja submetido. (STF, ARE 664335/SC, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, j. 04/12/2014, DJe-029 DIVULG 11/02/2015 Public 12/02/2015).
5. Possibilidade de conversão de atividade especial em comum, mesmo após 28/05/1998.
6. Se algum fato constitutivo, ocorrido no curso do processo autorizar a concessão do benefício, é de ser levado em conta, competindo ao Juiz ou à Corte atendê-lo no momento em que proferir a decisão.
7. Preenchidos os requisitos, faz jus a parte autora ao benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, nos termos do Art 29-C, I, da Lei 8.213/91.
8. Aplica-se o disposto no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal no que tange aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora.
9. Tendo a autoria decaído de parte do pedido, devem ser observadas as disposições contidas no inciso II, do § 4º e § 14, do Art. 85, e no Art. 86, do CPC, bem como a Súmula 111 do STJ
10. Remessa oficial, havida como submetida, desprovida e apelação provida em parte.”
Sustenta o embargante, em suma, omissão quanto ao entendimento firmado no Tema 995 do STJ quanto aos juros moratórios sobre as parcelas vencidas, os quais somente poderão ser aplicados após 45 dias caso não efetive a implantação do benefício.
Aduz, ainda, omissão quanto à impossibilidade de condenação no pagamento de honorários advocatícios, em razão da ausência de sucumbência; requerendo sejam aplicados os parâmetros fixados no julgamento do Tema 995 do STJ.
Opõem-se os presentes embargos para fins de prequestionamento.
Com manifestação do embargado.
É o relatório.
10ª Turma
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004638-30.2018.4.03.6114
RELATOR: Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA
EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
EMBARGADO: ACÓRDÃO
INTERESSADO: VLADIMIR JOAO MARASSATO
Advogado: EDIMAR HIDALGO RUIZ - SP206941-A
V O T O
Os presentes embargos declaratórios merecem parcial acolhimento.
Com efeito, no que se refere ao termo inicial de incidência dos juros de mora, cumpre esclarecer apenas que devem incidir após o prazo de 45 (quarenta e cinco) dias contados da data da publicação da decisão que procedeu à reafirmação da DER.
Com relação à matéria, a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça fixou o entendimento conforme a ementa a seguir transcrita:
“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, SEM EFEITO MODIFICATIVO.
1. Embargos de declaração opostos pelo INSS, em que aponta obscuridade e contradição quanto ao termo inicial do benefício reconhecido após reafirmada a data de entrada do requerimento.
2. É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.
3. Conforme delimitado no acórdão embargado, quanto aos valores retroativos, não se pode considerar razoável o pagamento de parcelas pretéritas, pois o direito é reconhecido no curso do processo, após o ajuizamento da ação, devendo ser fixado o termo inicial do benefício pela decisão que reconhecer o direito, na data em que preenchidos os requisitos para concessão do benefício, em diante, sem pagamento de valores pretéritos.
4. O prévio requerimento administrativo já foi tema decidido pelo Supremo Tribunal Federal, julgamento do RE 641.240/MG. Assim, mister o prévio requerimento administrativo, para posterior ajuizamento da ação, nas hipóteses ali delimitadas, o que não corresponde à tese sustentada de que a reafirmação da DER implica na burla do novel requerimento.
5. Quanto à mora, é sabido que a execução contra o INSS possui dois tipos de obrigações: a primeira consiste na implantação do benefício, a segunda, no pagamento de parcelas vencidas a serem liquidadas e quitadas pela via do precatório ou do RPV. No caso de o INSS não efetivar a implantação do benefício, primeira obrigação oriunda de sua condenação, no prazo razoável de até quarenta e cinco dias, surgirão, a partir daí, parcelas vencidas oriundas de sua mora. Nessa hipótese deve haver a fixação dos juros, embutidos no requisitório de pequeno valor.
6. Quanto à obscuridade apontada, referente ao momento processual oportuno para se reafirmar a DER, afirma-se que o julgamento do recurso de apelação pode ser convertido em diligência para o fim de produção da prova.
7. Embargos de declaração acolhidos, sem efeito modificativo.”
(EDcl no REsp 1.727.063/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, j. 19/05/2020, DJe 21/05/2020)
Nesse sentido, confiram-se julgados desta Corte Regional:
“PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO. DECISÃO MONOCRÁTICA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. TEMA 995. JUROS DE MORA. MANUTENÇÃO PARCIAL DO JULGADO AGRAVADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
- A decisão monocrática combatida apoia-se nos princípios constitucionais da celeridade e razoável duração do processo e traz como fundamento de validade a aplicação do art. 932, inciso III, do Código de Processo Civil.
- No julgamento do Recurso Especial Repetitivo da Controvérsia n.º 1.727.063/SP (Tema 995), em 23/10/2019, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, o E. Superior Tribunal de Justiça fixou a seguinte tese: “É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir”.
- Especificamente no que concerne aos juros de mora, considerando a reafirmação da DER, deve ser observado o encaminhamento conferido por ocasião do julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Especial Repetitivo n.º 1.727.063/SP (Tema 995), de que, "no caso de o INSS não efetivar a implantação do benefício, primeira obrigação oriunda de sua condenação, no prazo razoável de até quarenta e cinco dias, surgirá, a partir daí, parcelas vencidas oriundas de sua mora. Nessa hipótese deve haver a fixação dos juros, a serem embutidos no requisitório".
- Agravo interno parcialmente provido.”
(ApCiv 0000981-19.2019.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal THEREZINHA ASTOLPHI CAZERTA, 8ª Turma, j. 11/05/2022, Intimação via sistema 13/05/2022)
“PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. TEMA 995 STJ. JUROS DE MORA. RECURSO PROVIDO.
1. Os embargos de declaração têm por objetivo o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, não se prestando, portanto, a nova valoração jurídica do conteúdo probatório e fatos envolvidos no processo.
2. Nas hipóteses como a presente de reafirmação da DER, os juros de mora deverão incidir, tão somente, após o prazo de 45 (quarenta e cinco) dias contados da data da publicação da decisão que procedeu à reafirmação da DER, pois é apenas a partir desse prazo legal, previsto no artigo 41-A, § 5º, da Lei nº 8.213/91 (aplicação analógica à hipótese), que o INSS tomará ciência do fato novo considerado, constituindo-se em mora.
3. Embargos de declaração providos.”
(ApCiv 0001835-18.2016.4.03.6119, Rel. Desembargador Federal INES VIRGINIA PRADO SOARES, 7ª Turma, j. 24/06/2021, Intimação via sistema 02/07/2021)
No mais, diante das regras insertas no ordenamento processual civil vigente, não se mostra possível a reanálise do julgado.
Com efeito, esta Turma, ao negar provimento à remessa oficial, havida como submetida, e dar parcial provimento à apelação, o fez sob o entendimento de que, tendo a autoria decaído de parte do pedido, devem ser observadas as disposições contidas no inciso II, do § 4º e § 14, do Art. 85, e no Art. 86, do CPC, bem como a Súmula 111 do STJ.
De fato, cabível a condenação do INSS em honorários advocatícios. Nesse sentido, confiram-se:
“PREVIDENCIÁRIO E PROCESSO CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. AGENTES FÍSICOS, QUÍMICOS E BIOLÓGICOS. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE. TEMPO DE ATIVIDADE ESPECIAL, CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO COMPROVADOS. BENEFÍCIO DEVIDO.
1. omissis.
2. omissis.
3. omissis.
4. omissis.
5. omissis.
6. omissis.
7. omissis.
8. omissis.
9. Todavia, o C. STJ, ao julgar os Recursos Especiais 1.727.063/SP, 1.727.064/SP e 1.727.069/SP, selecionados como representativos de controvérsia, na forma do art. 1.036, §5º, do CPC/15, fixou a seguinte tese: "É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir." (Tema 995).
10. Nesse sentido, conforme já analisado, o autor comprovou a execução de atividades especiais entre 09.05.2010 a 30.09.2014 e 01.10.2014 a 13.05.2017, em data posterior ao requerimento formulado administrativamente. Desse modo, o demandante faz jus ao benefício de aposentadoria especial, com a reafirmação da data de entrada do requerimento, a partir de 13.05.2017.
11. O benefício é devido a partir do preenchimento dos requisitos necessários à sua concessão (13.05.2017).
12. omissis.
13. Com relação aos honorários advocatícios, tratando-se de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado somente na liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, § 3º, § 4º, II, e § 11, e no art. 86, todos do CPC/2015, e incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito ao benefício (Súmula 111 do STJ).
14. Em virtude de a reafirmação da DER somente se mostrar possível com o reconhecimento à parte autora de atividades especiais, contestada pela autarquia previdenciária em sede administrativa e judicial, mostra-se cabível a condenação em honorários advocatícios.
15. Tratando-se de reafirmação da DER para momento posterior à citação do INSS, os juros de mora devem incidir apenas no caso “[...] de o INSS não efetivar a implantação do benefício, primeira obrigação oriunda de sua condenação, no prazo razoável de até quarenta e cinco dias [...]” (EDcl no REsp 1727063/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 19/05/2020, DJe 21/05/2020).
16. omissis.
17. Apelação do INSS desprovida. Apelação da parte autora provida. Fixados, de ofício, os consectários legais.” (g.n.)
(ApCiv 0012213-11.2011.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR, 10ª Turma, j. 14/06/2022, DJEN 20/06/2022)
“PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. REAFIRMAÇÃO DA DER. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO INTEGRAL. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA DE URGÊNCIA CONCEDIDA. DETERMINADA A EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO À AADJ.
I- omissis.
II- No julgamento do Recurso Especial Repetitivo da Controvérsia nº 1.727.063/SP (Tema 995), o C. STJ fixou a seguinte tese: “É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir”.
III- In casu, conforme consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS, verifica-se que, após o ajuizamento da ação, a autora manteve vínculo de emprego na empresa Fitepa - Fios Têxteis Paulista Ltda., de 15/5/14 a 23/3/15 e de 1º/2/17 até a presente data, com os devidos recolhimentos previdenciários. Dessa forma, computando-se, adicionalmente, os períodos de contribuição, após o ajuizamento da ação, possui a parte autora mais de 30 anos de tempo de contribuição, fazendo jus à aposentadoria por tempo de contribuição integral, nos termos do art. 201, §7º, inc. I, da CF/88.
IV- omissis.
V- omissis.
VI- Considerando a reafirmação da DER, os juros de mora devem ser fixados nos termos do julgamento proferido nos Embargos de Declaração no Recurso Especial Repetitivo nº 1.727.063 (Tema 995): "(...) no caso de o INSS não efetivar a implantação do benefício, primeira obrigação oriunda de sua condenação, no prazo razoável de até quarenta e cinco dias, surgirá, a partir daí, parcelas vencidas oriundas de sua mora. Nessa hipótese deve haver a fixação dos juros, a serem embutidos no requisitório."
VII- Com relação à verba honorária, no caso específico destes autos, embora a autarquia não tenha apresentado impugnação com relação à reafirmação da DER, verifico ter havido, na presente ação, o reconhecimento da atividade especial, no período de 8/2/83 a 2/12/84, 15/3/93 a 10/11/97, 23/12/98 a 6/6/10 e de 8/6/10 a 14/5/14, o qual foi impugnado pelo INSS na contestação e na apelação. Dessa forma não há que se falar em ausência de condenação ao pagamento dos honorários advocatícios. Portanto, a verba honorária fixada à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado, nos termos do art. 20 do CPC/73 e precedentes desta Oitava Turma. Os honorários advocatícios devem ser fixados nos termos do voto proferido no Recurso Especial Repetitivo nº 1.727.063/SP (Tema nº 995): “No caso, haverá sucumbência se o INSS opuser-se ao pedido de reconhecimento de fato novo, hipótese em que os honorários de advogado terão como base de cálculo o valor da condenação, a ser apurada na fase de liquidação, computando-se o benefício previdenciário a partir da data fixada na decisão que entregou a prestação jurisdicional.”
VIII- omissis.
IX- omissis.
X- Embargos declaratórios providos. Tutela de urgência concedida. Determinada a expedição de ofício à AADJ para a implementação do benefício.”
(ApCiv 0017325-80.2016.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal NEWTON DE LUCCA, 8ª Turma, j. 10/05/2022, DJEN 12/05/2022)
Ante o exposto, voto por acolher parcialmente os embargos de declaração, quanto ao termo inicial de incidência dos juros de mora.
E M E N T A
DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. FATO CONSTITUTIVO. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EMBARGOS ACOLHIDOS EM PARTE.
1- No que se refere ao termo inicial de incidência dos juros de mora, cumpre esclarecer apenas que devem incidir após o prazo de 45 (quarenta e cinco) dias contados da data da publicação da decisão que procedeu à reafirmação da DER. Precedentes.
2- No mais, diante das regras insertas no ordenamento processual civil vigente, não se mostra possível a reanálise do julgado.
3- Embargos parcialmente acolhidos.
