DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ATIVIDADE SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. RUÍDO. EMBARGOS ACOLHIDOS EM PARTE. TRF3...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher parcialmente os embargos de declaração do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos de declaração, opostos em face de acórdão que, por unanimidade, negou provimento ao agravo, assim ementado:

Sustenta o embargante, em suma, obscuridade quanto ao reconhecimento do tempo de serviço especial no período de 06/03/97 a 18/11/03, tendo em vista que o autor esteve exposto a ruído inferior ao limite legal exigido pelo Decreto 2.172/97, qual seja de 90 dB, considerando o princípio tempus regit actum.

Aduz, ainda, obscuridade quanto à exposição ao agente nocivo hidrocarboneto, pois o PPP de fl. 27 e o laudo de fl. 47 não informam essa efetiva exposição de modo habitual e permanente; bem como omissão e obscuridade quanto à eficácia dos equipamentos de proteção, pois há menção de neutralização do agente ruído.

Alega, por fim, omissão quanto à violação dos Arts. 195 e 201, da CF; requerendo o prequestionamento dos dispositivos legais e constitucionais.

Os embargos de declaração foram julgados (fls. 149/152) conforme ementa que se segue:

A autarquia interpôs recurso extraordinário às fls. 154/158 e especial às fls. 159/166; tendo a parte autora apresentado contrarrazões às fls. 170/171 e 172/173.

A E. Vice-Presidência não admitiu o recurso especial às fls. 175/176 e determinou o sobrestamento do feito até julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo 664.335/SC às fls. 177.

A autarquia interpôs agravo de despacho denegatório de recurso especial às fls. 179/184.

O C. Superior Tribunal de Justiça, às fls. 197/199, assim decidiu: "Ante o exposto, determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem, com a devida baixa nesta Corte, para que aplique as providências prescritas no art. 1.040 do CPC/2015, conforme o caso. Publique-se. Intimem-se.".

A Vice-Presidência devolveu os autos à Turma julgadora, em razão da questão da exposição a ruído dentro do nível de tolerância de 90 dB, bem como da utilização eficaz de EPI (recursos especial e extraordinário).

É o relatório.

A questão tratada nestes autos diz respeito à conversão de benefício previdenciário em aposentadoria especial, mediante o reconhecimento de atividades exercidas sob condições especiais.

No que diz respeito ao uso de equipamento de proteção individual, insta observar que este não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido: TRF3, Ap 1433173, Rel. Desembargador Federal Nelson Porfirio, Décima Turma, j. 28/11/2017, e-DJF3 Judicial 1 06/12/2017; ApReeNec 2017259, Rel. Desembargador Federal Toru Yamamoto, Sétima Turma, j. 27/11/2017, e-DJF3 Judicial 1 05/12/2017; ApReeNec 1347055, Rel. Desembargador Federal Luiz Stefanini, Oitava Turma, j. 23/10/2017, e-DJF3 Judicial 1 09/11/2017; Ap 2150476, Rel. Desembargadora Federal Ana Pezarini, Nona Turma, j. 02/10/2017, e-DJF3 Judicial 1 18/10/2017; EI 1391932, Rel. Desembargador Federal Paulo Domingues, Terceira Seção, j. 28/09/2017, e-DJF3 Judicial 1 10/10/2017.

Ainda que o laudo consigne a eliminação total dos agentes nocivos, é firme o entendimento desta Corte no sentido da impossibilidade de se garantir que tais equipamentos tenham sido utilizados durante todo o tempo em que executado o serviço, especialmente quando seu uso somente tornou-se obrigatório com a Lei 9.732/98.

Igualmente nesse sentido:

Por demais, em julgamento proferido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, em tema com repercussão geral reconhecida pelo Plenário virtual no ARE 664.335/SC, restou decidido que o uso do equipamento de proteção individual - EPI pode ser insuficiente para neutralizar completamente a nocividade a que o trabalhador esteja submetido.

A propósito, transcrevo os seguintes tópicos da ementa:

A Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a questão submetida ao rito do Art. 543-C do CPC, decidiu que, no período compreendido entre 06.03.97 e 18.11.03, considera-se especial a atividade com exposição a ruído superior a 90 dB, nos termos do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto 3.048/99, não sendo possível a aplicação retroativa do Decreto 4.882/03, que reduziu o nível para 85 dB (REsp 1.398.260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Por conseguinte, em consonância com o decidido pelo C. STJ, é de ser admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 dB até 05.03.97, e 90 dB no período entre 06.03.97 e 18.11.03 e, a partir de então até os dias atuais, a acima de 85 dB.

In casu, de rigor o afastamento do período de atividade especial de 06.03.97 a 18.11.03, pois o nível de ruído era inferior ao nível de tolerância de 90 dB, conforme PPP de fls. 27 e Laudo Técnico de fls. 47. Assim, o período de trabalho especial perfaz tempo insuficiente para a concessão da aposentadoria especial.

Por outro lado, cumpre ressaltar que restou pacificado pelo E. Supremo Tribunal Federal a desnecessidade da restituição dos valores recebidos de boa fé, devido ao seu caráter alimentar, em razão do princípio da irrepetibilidade dos alimentos.

Confira-se:

Outrossim, conforme excerto do voto do Ministro Relator, quando do julgamento do RE 587.371/DF, o Pleno do STF ressaltou que "preservados, no entanto, os valores da incorporação já percebidos pelo recorrido, em respeito ao princípio da boa-fé (...)" (STF, RE 587.371/DF, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, j. 14/11/2013, acórdão eletrônico Repercussão Geral - Mérito, DJe-122 Divulg. 23.06.2014, Public. 24.06.2014).

E, ao julgar o RE 638.115/CE, publicado em 03.08.2015, o Tribunal Pleno do STF novamente decidiu pela irrepetibilidade dos valores recebidos de boa-fé, conforme a ata de julgamento de 23.03.2015, abaixo transcrita:

No mesmo sentido: ARE 734.199 AgR/RS, Rel(a). Min(a). ROSA WEBER, Primeira Turma, j. 09/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-184 Divulg. 22/09/2014 Public. 23/09/2014; ARE 658.950 AgR/DF, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 26/06/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-181 Divulg. 13/09/2012 Public. 14/09/2012; EI 1977/SP, Rel. Desembargador Federal NELSON PORFIRIO, Terceira Seção, j. 23/11/2017, e-DJF3 Judicial 1 15/01/2018; AR 1146/SP, Rel. Desembargadora Federal MARISA SANTOS, Terceira Seção, j. 14/12/2017, e-DJF3 Judicial 1 11/01/2018.

Oficie-se o INSS.

Ante o exposto, voto por reformar o v. acórdão de fls. 149/152, para acolher parcialmente os embargos de declaração do INSS, a fim de afastar o período de atividade especial de 06.03.97 a 18.11.03 e considerá-lo como tempo comum, restando apenas o direito à revisão da aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da DER (10.06.09), nos termos em que explicitado.