10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002217-78.2020.4.03.6120
RELATOR: Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: LUIZ CARLOS DA ROCHA
Advogados do(a) APELADO: GISLENE ANDREIA VIEIRA MONTOR - SP165459-N, JOAO CARLOS MANAIA - SP90881-A, MIRELLA APARECIDA DE SOUZA RIGHI - SP404184-N
OUTROS PARTICIPANTES:
10ª Turma
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002217-78.2020.4.03.6120
RELATOR: Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA
EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMBARGADO: ACÓRDÃO
INTERESSADO: LUIZ CARLOS DA ROCHA
Advogados: GISLENE ANDREIA VIEIRA MONTOR - SP165459-N, JOAO CARLOS MANAIA - SP90881-A, MIRELLA APARECIDA DE SOUZA RIGHI - SP404184-N
R E L A T Ó R I O
Trata-se de embargos de declaração, opostos em face de acórdão que, por unanimidade, deu parcial provimento à remessa oficial, havida como submetida, e à apelação, assim ementado:
“PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. TEMA 1031 – STJ. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMA 709, DO STF. APOSENTADORIA INTEGRAL POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ART. 29-C, DA LEI 8.213/91.
1. Pelas regras vigentes até a EC. 103/2019, para a aposentadoria integral exige-se o tempo mínimo de contribuição (35 anos para homem, e 30 anos para mulher) e será concedida levando-se em conta somente o tempo de serviço, sem exigência de idade ou pedágio, nos termos do Art. 201, § 7º, I, da CF.
2. Até 29/04/95 a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais era feita mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79. A partir daquela data até a publicação da Lei 9.528/97, em 10/12/1997, por meio da apresentação de formulário que demonstre a efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física. Após 10/12/1997, tal formulário deve estar fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho. Quanto aos agentes ruído e calor, o laudo pericial sempre foi exigido.
3. Os documentos integrantes dos autos permitem o reconhecimento como atividade especial do trabalho desempenhado na função de vigilante no período de 01/04/1988 a 12/11/2019. Precedente do c. STJ julgado pelo rito dos recursos repetitivos – Tema 1031 - REsp 1830508/RS, Primeira Seção, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, j. 09/12/2020, DJe 02/03/2021.
4. O uso do equipamento de proteção individual - EPI, pode ser insuficiente para neutralizar completamente a nocividade a que o trabalhador esteja submetido. (STF, ARE 664335/SC, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, j. 04/12/2014, DJe-029 DIVULG 11/02/2015 Public 12/02/2015).
5. Possibilidade de conversão de atividade especial em comum, mesmo após 28/05/1998.
6. O tempo total de trabalho em atividade especial comprovado nos autos, contado de modo não concomitante, até a data da publicação da EC 103/2019, é suficiente para a percepção do benefício de aposentadoria especial.
7. O tempo total de serviço com a conversão dos períodos especiais em tempo comum, também é suficiente para a percepção do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição. Facultada ao autor a opção pelo benefício que lhe for mais vantajoso.
8. A renda mensal inicial – RMI do benefício será calculada pelas regras vigentes antes da EC 103/2019, e a DIB fixada na data do requerimento administrativo.
9. Caso o autor opte pelo benefício de aposentadoria especial, o termo inicial é fixado na data do requerimento administrativo, todavia, os efeitos financeiros devem observar a tese fixada pela Suprema Corte no julgamento do mérito do Tema 709, com repercussão geral, sendo certo que a sua inobservância implicará, a qualquer tempo, na cessação do pagamento do benefício previdenciário em questão (Leading Case RE 791961 ED, julgado em 24/02/2021, publicação 12/03/2021).
10. O autor, no dia anterior à data da publicação da EC 103 de 12/11/2019, contava com a pontuação necessária para que o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição seja calculado nos termos do Art. 29-C, da Lei 8.213/91.
11. Aplica-se o disposto no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal no que tange aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora.
12. Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ.
13. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93.
14. Remessa oficial, havida como submetida, e apelação providas em parte.”
Requer o embargante, preliminarmente, o sobrestamento do processo, nos termos dos Arts. 1.035, § 5º, e 1.037, II, do CPC, diante da existência de repercussão geral no RE 1.368.225/RS (Tema 1.209/STF).
Sustenta, no mérito, omissão quanto à impossibilidade de enquadramento como especial da atividade de vigilante, com ou sem uso de arma de fogo, após a vigência da Lei 9.032/95 e dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, sob pena de violação ao Art. 201, caput, § 1º, II, e § 14 (com redação dada pela EC 103/19), e Art. 195, § 5º, da CF; pelo que aduz ser indevida a aplicação do precedente do STJ no Tema 1.031 (REsp’s 1.831.371/SP, 1.831.377/PR e 1.830.508/RS), pois as razões deduzidas são de índole constitucional.
Alega obscuridade quanto à consideração como especial da atividade de guarda municipal, em contrariedade ao entendimento do STF, no julgamento do ARE 1.215.727 RG/SP (Tema 1.057), no sentido de que as atividades exercidas pelo guarda civil metropolitano não são inequivocamente perigosas, de modo que eventuais situações de risco às quais podem estar expostos possuem caráter excepcional, não justificando, por si só, o reconhecimento de atividade especial.
Opõem-se os presentes embargos para fins de prequestionamento.
Com manifestação do embargado.
É o relatório.
10ª Turma
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002217-78.2020.4.03.6120
RELATOR: Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA
EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMBARGADO: ACÓRDÃO
INTERESSADO: LUIZ CARLOS DA ROCHA
Advogados: GISLENE ANDREIA VIEIRA MONTOR - SP165459-N, JOAO CARLOS MANAIA - SP90881-A, MIRELLA APARECIDA DE SOUZA RIGHI - SP404184-N
V O T O
Os presentes embargos declaratórios são manifestamente improcedentes.
Diante das regras insertas no ordenamento processual civil vigente, não se mostra possível a reanálise do julgado.
Com efeito, esta Turma, ao dar parcial provimento à remessa oficial, havida como submetida, e à apelação, o fez sob o entendimento de que o autor comprovou que exerceu atividade especial no período reconhecido pela r. sentença de 01/04/1988 a 12/11/2019, nos cargos de vigilante e guarda municipal – setor departamento segurança / guarda municipal, efetuando rondas em locais públicos, manutenção da ordem pública, adotando medidas preventivas e repressivas, auxiliando na prisão e encaminhamento à delegacia, etc., exposto ao agente agressivo do item 2.5.7, do Decreto 53.831/64, conforme registro na CTPS e descrição no formulário PPP feito pela empregadora Prefeitura Municipal de Matão/SP (ID 255933164).
A descrição das atividades relatadas no referido documento, revelou que o autor, no desempenho dos trabalhos, permaneceu exposto aos agentes agressivos, no aludido período, de modo habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente.
Ademais, como bem posto pelo douto Juízo sentenciante (ID 255933591):
“(...) No caso dos autos, restou demonstrado no PPP que o autor exerceu atividade de vigilante/guarda municipal. Embora não haja menção ao uso de arma de fogo, a descrição das atividades desenvolvidas permite concluir que ele esteve exposto às mesmas possibilidades de ocorrência de riscos, com prejuízos à sua integridade física ou à própria vida. Por fim, registro que, ainda que o PPP tenha sido emitido em 04.12.2017, é possível estender o reconhecimento da especialidade até 12.11.2019, em razão da permanência do autor na função, conforme demonstrativo de pagamento recente (ID 52973595) e da improbabilidade de ocorrência de alterações nas condições de trabalho neste interregno, dada a natureza da atividade.”
No que concerne ao reconhecimento do trabalho em atividade especial na função de vigia /vigilante, a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 1.031 de Recursos Repetitivos, fixou a seguinte tese: “É possível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, mesmo após EC 103/2019, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado” (EDcl no REsp 1.830.508/RS, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), Primeira Seção, j. 22/09/2021, DJe 28/09/2021).
Ademais, não há que se falar em sobrestamento do feito, ante a conclusão do julgamento dos recursos afetados, segundo a sistemática dos recursos repetitivos, no Tema 1.031 (REsp’s 1.831.371/SP, 1.831.377/PR e 1.830.508/RS), em sessão de 09/12/2020, com a publicação do acórdão em 02/03/2021. Ainda que assim não fosse, não é competência deste Juízo decidir sobre o sobrestamento do feito, eis que, nos termos do Art. 22, inciso II, do Regimento Interno desta Egrégia Corte Regional Federal, compete ao Vice-Presidente decidir sobre a admissibilidade dos recursos especiais e extraordinários.
Os argumentos deduzidos pelo embargante não são capazes de infirmar a conclusão adotada, nos termos do Art. 489, § 1º, IV, do CPC.
Como se observa do julgado, não há omissão ou obscuridade, tendo a matéria de fato e de direito sido analisada na sua inteireza, consoante recurso apresentado, essencial à sua solução, sendo inviável, pois, o acolhimento do presente recurso.
Denota-se que o recurso tem nítido caráter infringente, ou seja, pretende o recorrente que esta Turma reveja a decisão proferida, para que outra atenda à interpretação trazida em seu bojo, não havendo, propriamente, falha a ser sanada. Impugna-se o conteúdo do decisório já assentado, no qual, conforme já destacado, não se vislumbram os requisitos admitidos para o seu acolhimento.
Os embargos de declaração não são hábeis ao reexame da causa, devendo o recorrente valer-se das vias próprias para a impugnação pretendida, entendimento, aliás, já sufragado pelas Cortes Pátrias (v.g. - EDcl no AgInt no AREsp 957.434/RJ, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, j. 20/06/2017, DJe 26/06/2017; EDcl na Rcl 3.009/BA, Rel. Min. ANTONIO CARLOS FERREIRA, Segunda Seção, j. 24/05/2017, DJe 30/05/2017; EDcl no AgInt nos EAREsp 601.386/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, Corte Especial, j. 07/12/2016, DJe 14/12/2016; AC 2172483, Rel. Des. Fed. JOHONSOM DI SALVO, Sexta Turma, j. 06/07/2017, e-DJF3 Judicial 1 18/07/2017; AC 2158525, Rel. Des. Fed. GILBERTO JORDAN, Nona Turma, j. 26/06/2017, e-DJF3 Judicial 1 10/07/2017; AR 10898, Rel. Des.(a) Fed. TANIA MARANGONI, Terceira Seção, j. 08/06/2017, e-DJF3 Judicial 1 22/06/2017).
Quanto à pretensão de prequestionamento do tema, intenciona o embargante, por meio deste recurso, rediscutir a lide, o que não tem o condão de tornar cabíveis os embargos de declaração, eis que inexiste fundamento que justifique sua oposição, porquanto não configurados os requisitos do Art. 1.022 do CPC, consoante jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. INDEFERIMENTO LIMINAR. VÍCIOS. INOCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO JULGADO. INADEQUAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS REJEITADOS.
1. Inexiste qualquer ambiguidade, obscuridade, omissão ou contradição a ser sanada, uma vez que o acórdão embargado explicitou, fundamentadamente, as razões pelas quais manteve a decisão que indeferiu liminarmente os embargos de divergência.
2. Não se prestam os aclaratórios para rediscutir matéria devidamente enfrentada e decidida pelo acórdão embargado. Precedentes.
3. Não cabe a esta Corte Superior manifestar-se, em embargos de declaração, ainda que para fins de prequestionamento, sobre suposta afronta a dispositivos da Constituição Federal, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.
4. Embargos de declaração rejeitados.”
(EDcl no AgInt nos EAREsp 1.687.418/SE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, CORTE ESPECIAL, j. 08/02/2022, DJe 14/02/2022)
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA - AUSÊNCIA DE OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO, OMISSÃO OU ERRO MATERIAL - REDISCUSSÃO DO JULGADO - IMPOSSIBILIDADE.
1. Os embargos de declaração, a teor das disposições do art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, são inviáveis quando inexiste obscuridade, contradição, omissão ou erro material na decisão embargada.
1.1. Ausência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material do acórdão embargado. Recurso dotado de caráter manifestamente infringente. Inexistência de demonstração dos vícios apontados, objetivando à rediscussão da matéria, já repetidamente decida.
2. Não cabe ao STJ o exame de dispositivos constitucionais em sede de embargos de declaração, ainda que manejados para fins de prequestionamento. Precedentes.
3. Embargos de declaração rejeitados.”
(EDcl no AgInt no CC 173.276/MG, Rel. Ministro MARCO BUZZI, SEGUNDA SEÇÃO, j. 30/11/2021, DJe 02/12/2021)
O conceito de obscuridade, para fins de oposição de embargos de declaração, não coincide com o distanciamento do julgado do ponto de vista do embargante acerca dos dispositivos legais que reputa violados. Julgado obscuro, a reclamar reparos, é julgado incompreensível, seja pela utilização de termos herméticos ou ambíguos, o que não é o caso dos autos.
Por fim, resta consignar ser inequívoco que a causa, ainda que com conclusão diversa da pretensão da parte embargante, restou enfrentada pelo v. acórdão, consoante interpretação dada à matéria por este Tribunal, sendo, também, descabido o prequestionamento do tema, na ausência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material no julgado, conforme entendimento desta Turma e da Terceira Seção desta Corte:
“PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO INTERNO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AUXÍLIO-DOENÇA. ENTENDIMENTO E. STJ. TEMA 998. TRÂNSITO EM JULGADO. DESNECESSIDADE. OMISSÃO. CONTRARIEDADE. NÃO CONSTATADAS. MATÉRIA REPISADA.
I - O objetivo dos embargos de declaração, de acordo com o art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, é sanar eventual obscuridade, contradição ou omissão e, ainda, conforme o entendimento jurisprudencial, a ocorrência de erro material no julgado.
II - O fato de o autor ter permanecido em gozo de auxílio-doença previdenciário/acidentário não elide o direito à contagem prejudicial, tendo em vista que a parte interessada exercia atividade especial quando do afastamento do trabalho.
III - O C. STJ, no julgamento do REsp nº 1.759.098, fixou a tese de que o segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença – seja acidentário ou previdenciário – faz jus ao cômputo desse período como especial.
IV - Não se exige o trânsito em julgado do acórdão paradigma para aplicação da tese firmada pelo E. STJ aos processos em curso, mormente em se tratando de tema firmado em representativos da controvérsia repetitiva.
V - Os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, que regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, garantem a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física e não vinculam o ato concessório do benefício previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário.
VI - Ainda que os embargos de declaração tenham a finalidade de prequestionamento, devem observar os limites traçados no art. 1.022 do CPC (STJ-1a Turma, Resp 11.465-0-SP, rel. Min. Demócrito Reinaldo, j. 23.11.92, rejeitaram os embs., v.u., DJU 15.2.93, p. 1.665).
VII - Embargos de declaração opostos pelo INSS rejeitados.” (g.n.)
(ApCiv 5001095-90.2017.4.03.6134, Rel. Desembargador Federal SERGIO DO NASCIMENTO, 10ª Turma, j. 01/02/2022, Intimação via sistema 04/02/2022)
“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AÇÃO RESCISÓRIA. AUSENTES OS VÍCIOS APONTADOS NO RECURSO. CARÁTER INFRINGENTE. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
1. Verifica-se que o v. acórdão embargado apreciou a matéria objeto dos presentes embargos de forma adequada, não havendo que se falar em omissão, obscuridade ou contradição.
2. O escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário perde a relevância, em sede de embargos de declaração, se não demonstrada ocorrência de qualquer das hipóteses de cabimento previstas em lei.
3. Embargos de declaração rejeitados.”
(AR 5020446-16.2020.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal TORU YAMAMOTO, 3ª Seção, j. 25/02/2022, DJEN 04/03/2022)
Ante o exposto, voto por rejeitar os embargos de declaração.
E M E N T A
DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022 DO CPC. CARÁTER INFRINGENTE. PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS REJEITADOS.
1- Diante das regras insertas no ordenamento processual civil vigente, não se mostra possível a reanálise do julgado.
2- Os argumentos deduzidos pelo embargante não são capazes de infirmar a conclusão adotada.
3- Denota-se que o recurso tem nítido caráter infringente, ou seja, pretende o recorrente que esta Turma reveja a decisão proferida, para que outra atenda à interpretação trazida em seu bojo, não havendo, propriamente, falha a ser sanada.
4- Os embargos de declaração não são hábeis ao reexame da causa, devendo o recorrente valer-se das vias próprias para a impugnação pretendida, entendimento, aliás, já sufragado pelas Cortes Pátrias.
5- O conceito de obscuridade, para fins de oposição de embargos de declaração, não coincide com o distanciamento do julgado do ponto de vista do embargante acerca dos dispositivos legais que reputa violados. Julgado obscuro, a reclamar reparos, é julgado incompreensível, seja pela utilização de termos herméticos ou ambíguos, o que não é o caso dos autos.
6- Quanto à pretensão de prequestionamento do tema, intenciona o embargante, por meio deste recurso, rediscutir a lide, o que não tem o condão de tornar cabíveis os embargos de declaração, eis que inexiste fundamento que justifique sua oposição, porquanto não configurados os requisitos do Art. 1.022 do CPC. Precedentes do STJ, desta Turma e da Terceira Seção desta Corte.
7- Embargos rejeitados.
