DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. AGRAVO LEGAL. DECISÃO TERMINATIVA. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO D...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento aos embargos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Juíza Federal Convocada Marisa Cucio:

Trata-se de embargos infringentes opostos por Angelino Colaute sob a sistemática do CPC/73 contra o V. Acórdão não unânime proferido pela Egrégia Oitava Turma que, por maioria de votos, deu provimento ao agravo legal interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e reformou a decisão monocrática proferida pela Exma. Desembargadora Federal Vera Jucovsky para acolher o reexame necessário e a apelação da autarquia previdenciária e julgar improcedente o pedido versando a revisão do benefício previdenciário mediante a utilização dos salários-de-contribuição anteriores ao momento da aquisição do direito à aposentação e não os anteriores ao requerimento do benefício.

Pugna o embargante pelo provimento dos infringentes a fim de que prevaleça o entendimento proferido no douto voto dissidente, que negou provimento ao agravo legal e manteve a decisão terminativa em que reconhecida, de ofício, a prescrição quinquenal parcelar e acolhido o recurso do INSS e o reexame necessário tão somente para afastar a atualização monetária dos doze últimos salários de contribuição, com a aplicação dos critérios de cálculo estabelecidos nos artigos 21, 23 e 33 do Decreto nº 89.312/84. Por força de embargos de declaração que foram acolhidos, a Relatora reafirmou a manutenção da parte da r. sentença que determinou a aplicação dos reajustes legais (art. 144, Lei nº 8.213/91) à RMI recalculada.

Invoca o embargante o direito adquirido ao cálculo de sua aposentadoria segundo as normas vigentes no momento em que adquiriu o direito ao benefício previdenciário, 23.01.1989, e não aquela aplicada com base na data em que formulado o requerimento do benefício, 23.06.1992, com apoio em precedentes jurisprudenciais desta E.Corte, bem como no C.STJ. e no Pretório Excelso, inclusive objeto da Súmula nº 359 dessa C. Corte, todos no sentido do voto minoritário.

Sem contra-razões.

Inicialmente, o recurso foi inadmitido pelo Relator da Turma julgadora, decisão reconsiderada no juízo de retratação em sede do agravo regimental interposto pelo embargante.

É o relatório.

Dispensada a revisão, nos termos do artigo 34 do Regimento Interno, com a redação dada pela Emenda Regimental nº 15/16.

A Juíza Federal Convocada Marisa Cucio:

Em se tratando de embargos infringentes opostos sob a égide do Código de Processo Civil anterior, entendo aplicável o regime jurídico processual de regência do recurso em vigor à época da sua interposição, em hipótese de ultratividade consentânea com o postulado do ato jurídico processual perfeito inscrito no art. 5º, XXXVI da Constituição Federal e com o artigo 14 do Novo Código de Processo Civil.

O artigo 530 do Código de Processo Civil limita a cognição admitida nos embargos infringentes à matéria objeto do dissenso verificado no julgamento da apelação que reformou integralmente a sentença de mérito, sob pena de subversão ao princípio do Juiz natural e do devido processo legal, além de indevida subtração da competência recursal das Turmas no julgamento dos recursos de apelação, consoante a interpretação do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema, estampada nos arestos seguintes:

No caso sob exame, houve total divergência no julgamento do recurso de agravo legal, de forma que a matéria objeto dos embargos infringentes coincide com a extensão da devolução operada por meio do recurso de apelação e do reexame necessário a que submetida a sentença de mérito.

O embargado aforou ação revisional do benefício de aposentadoria por tempo de serviço de que é titular, com DIB em 23.06.92, somando 33 anos, 5 meses e 8 dias de tempo de tempo de serviço, com renda mensal fixada em Cr$ 1.669.270,07.

Afirma que a renda mensal de seu benefício é inferior àquela a que faria jus se tivesse postulado o benefício a partir do momento em que adquiriu o direito à aposentação, com 30 anos de tempo de serviço, sob a vigência da Consolidação das Leis da Previdência Social - CLPS - Decreto nº 89.312/84.

Invoca a ofensa à garantia constitucional do direito adquirido para que a renda mensal de seu benefício seja fixada no valor de Cr$ 3.320.549,46, considerada a DIB em 23.01.1989 e reajustamentos posteriores, valor superior àquela concedida em 23.06.1992, sob a vigência da Lei nº 8.213/91.

Como razões para o decréscimo verificado na renda mensal, elenca a redução no valor máximo do salário de contribuição com a edição da Lei nº 8.213/91, além da possibilidade de recálculo da renda mensal dos benefícios iniciados entre 05.10.88 e 04.04.1991 determinada pelo artigo 144 da Lei de Benefícios.

Assim, afirma o direito à norma previdenciária mais favorável com base no princípio constitucional do direito adquirido, esclarecendo que não pretende receber o benefício desde quando o direito foi adquirido ou qualquer importância anterior à data do início efetivo do benefício, buscando tão somente substituir o valor da renda mensal inicial do seu benefício pelo valor que resultar do seu cálculo em 23.01.89, com os reajustes pelos critérios legais e gerais aplicáveis aos benefícios em manutenção até a data em que o benefício atual teve início.

O voto vencido, proferido pela Exma. Relatora, Desembargadora Federal Vera Jucovsky, no julgamento do agravo legal, confirmou a decisão monocrática que manteve a sentença de mérito em que reconhecido o direito adquirido do embargante ao recálculo da RMI do benefício a partir do momento anterior ao requerimento, 23.01.1989, em que já havia reunido os requisitos para a concessão de aposentadoria proporcional, mediante a incidência da legislação vigor naquele momento, o artigo 21 e parágrafos do Decreto nº 89.312/84, mediante a atualização monetária dos 24 salários de contribuição anteriores aos 12 últimos, com a incidência previsto na Lei nº 6.950/81, o método do menor valor-teto estabelecido pelo art. 23 da CLPS e o coeficiente de cálculo em consonância com o art. 33 do mesmo diploma, com o pagamento das diferenças apuradas observada a prescrição quinquenal. Por força de embargos de declaração que foram acolhidos, a Relatora reafirmou a manutenção da parte da r. sentença que determinou a aplicação dos reajustes legais (art. 144, Lei nº 8.213/91) à RMI recalculada.

O voto majoritário proferido pela E. Desembargadora Federal Marianina Galante reconheceu a prevalência do princípio do ato jurídico perfeito na hipótese, pois o autor formulou o requerimento do benefício em 23.06.1992 e sua concessão observou a forma de cálculo prevista na Lei nº 8.213/91, então em vigor. Entendeu ainda não haver previsão legal para a adoção de regime híbrido que utilize parte do ordenamento revogado e parte da lei nova, conjugando apenas os critérios benéficos de cada regime jurídico.

A questão envolvendo o direito adquirido ao cálculo dos proventos de beneficio previdenciário, segundo o critério mais favorável ao segurado, já se encontrava pacificada perante o Pretório Excelso e foi adotada no voto majoritário, no sentido de que a pretensão deduzida pelo ora embargante esbarrava na vedação à combinação de diferentes regimes previdenciários, quais sejam o do anterior Decreto nº 89.312/84 (Consolidação das Leis da Previdência Social - CLPS) e aquele posteriormente instituído pela Lei nº 8.213/91 (Planos de Benefícios da Previdência Social), como se verifica do julgamento ocorrido de caso idêntico ao presente, em que proferida a ementa seguinte:

A jurisprudência da Suprema Corte acerca do tema foi alterada a partir do julgamento do RE 630.501, que teve a repercussão geral da questão constitucional reconhecida pelo C. Supremo Tribunal Federal, com a delimitação do tema nos seguintes termos:

No Julgamento do mérito do RE 630.501, a Corte Suprema reconheceu o direito ao cálculo de benefício de aposentadoria de acordo com legislação vigente à época do preenchimento dos requisitos exigidos para sua concessão (Tema 334), julgado cuja ementa transcrevo:

A jurisprudência firmada pelo Pretório Excelso no referido julgamento teve por escopo assegurar o critério mais vantajoso de cômputo da renda inicial do benefício, consideradas as possíveis datas do exercício do direito a partir do preenchimento dos requisitos para a aposentadoria, desde que sob o império de uma mesma lei. Essa a exegese extraída dos fundamentos do voto proferido pela E. Relatora, Ministra Ellen Gracie:

"5. O que este Supremo Tribunal Federal não reconhece é o direito adquirido a regime jurídico, ou seja, não considera abrangido pela garantia constitucional a proteção de simples expectativas de direito.

Também não admite a combinação dos aspectos mais benéficos de cada lei com vista à criação de regimes híbridos.

Efetivamente, resta consolidado que não há direito adquirido a regime jurídico de modo a tutelar simples expectativas e que não é possível combinar regimes para colher o melhor de cada qual (AgRegAI 655.393, Min. Carmen Lúcia, set/09; AI 654.807, de minha relatoria, jun/09) ou pretender submeter à lei antiga fatos posteriores à lei nova ("Embora tenha o recorrente direito adquirido à aposentadoria, nos termos do art. 3º da EC 20/98, não pode computar tempo de serviço posterior a ela, valendo-se das regras vigentes antes de sua edição." Pleno, RE 575.089, Ricardo Lewandowski, set/08).

O presente recurso extraordinário traz à consideração uma outra questão. Discute-se se, sob a vigência de uma mesma lei, teria o segurado direito a escolher, com fundamento no direito adquirido, o benefício mais vantajoso consideradas as diversas datas em que o direito poderia ter sido exercido. Em outras palavras, o recurso versa sobre a existência ou não de direito adquirido ao cálculo da renda mensal inicial (RMI) com base em data anterior a do desligamento do emprego ou da entrada do requerimento (DER) por ser mais vantajoso ao beneficiário.

Não estamos, pois, frente a uma questão de direito intertemporal, mas diante da preservação do direito adquirido frente a novas circunstâncias de fato."

Mais adiante:

"O segurado pode exercer o seu direito assim que preenchidos os requisitos para tanto (assim que adquirido) ou fazê-lo mais adiante, normalmente por optar em prosseguir na ativa, inclusive com vista a obter aposentadoria integral ou, atualmente, para melhorar o fator previdenciário aplicável.

A questão está em saber se o não-exercício imediato do direito, assim que cumpridos os requisitos, pode implicar prejuízo ao seu titular.

Tenho que, uma vez - incorporado o direito à aposentação ao patrimônio do segurado, sua permanência na ativa não pode prejudicá-lo. Efetivamente, ao não exercer seu direito assim que cumpridos os requisitos mínimos para tanto, o segurado deixa de perceber o benefício mensal desde já e ainda prossegue contribuindo para o sistema. Não faz sentido que, ao requerer o mesmo benefício posteriormente (aposentadoria), o valor da sua renda mensal inicial seja inferior àquela que já poderia ter obtido.

(...)

Embora seja, via de regra, vantajoso para aquele que permaneceu na ativa ter contribuído ao longo de mais alguns meses ou anos, pode não sê-lo em circunstâncias específicas como a da redução do seu salário-de-contribuição, com influência negativa no cálculo da renda mensal inicial.

Em tais casos, mesmo que a diminuição não decorra de lei, mas dos novos elementos considerados para o cálculo do benefício, impende assegurar-se o direito adquirido ao melhor benefício possível.

(...)

Quando os requisitos para a aposentadoria proporcional tiveram sido cumpridos, cabe reconhecer a possibilidade de que seja exercido o direito, ainda que tardiamente. É o que destacou o Min. Carlos Velloso ao decidir o RE 269.407: "... se há reunião de todos os requisitos para a aposentadoria, opera-se, de imediato, a,aquisição do direito, irrevelante a circunstância de não ter o titular exercido o direito que lhe competia".

(...)

Recalcula-se o benefício fazendo retroagir hipoteticamente a DIB (Data de Início do Benefício) à data em que já teria sido possível exercer o direito à aposentadoria e a cada um dos meses posteriores em que renovada a possibilidade de exercício do direito, de modo a verificar se a renda seria maior que a efetivamente obtida por ocasião do desligamento do emprego ou do requerimento. Os pagamentos, estes sim, não retroagem à nova DIB, pois dependentes do exercício do direito."

A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça já se encontra alinhada com mudança de orientação na solução da controvérsia, firmada por julgamento com os efeitos da repercussão geral, conforme o julgado seguinte:

No âmbito deste Tribunal Regional Federal, registro os seguintes precedentes proferidos em sede de reexame com fundamento no artigo 543-B do Código de Processo Civil/73, envolvendo a matéria ora sob exame:

Impõe-se, portanto, a prevalência do julgamento proferido no voto minoritário, compatível com a orientação firmada na jurisprudência da Suprema Corte no julgamento do RE 630.501/RS.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO aos embargos infringentes para reformar o V.Acórdão embargado e negar provimento ao agravo legal.

É como VOTO.