DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES EM AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 485, V DO CPC/73. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. QUALIDADE DE SEGU...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento aos embargos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Trata-se de embargos infringentes opostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contra o v. acordão proferido pela E. Terceira Seção desta Corte que, por maioria de votos, julgou procedente a ação rescisória aforada por Eduardo de Urtigoza Ferreira com fundamento no art. 485, V do CPC/73, atual artigo 955, V do Código de Processo Civil, para, no juízo rescindente, desconstituir o v.acórdão proferido pela E. Oitava Turma desta Corte, no julgamento da apelação cível nº 2008.03.99.051484-2/MS e, no juízo rescisório, julgou procedente o pedido formulado na ação originária para conceder ao autor/embargado o benefício de aposentadoria por invalidez, com DIB em 01.10.2003, concedendo a tutela específica.

Nas razões dos infringentes, pugna o INSS pela prevalência do voto vencido, no sentido da improcedência da ação rescisória, negando ter restado caracterizada a violação a literal disposição de lei pelo julgado rescindendo, pois a decisão rescindenda apreciou o pedido em consonância com o conjunto probatório produzido, julgando-o improcedente por entender como não comprovada a condição de segurado do autor quando do início da incapacidade laborativa. Assim, ao reconhecer a procedência do pedido em sede rescindente, o julgado embargado reapreciou o conjunto probatório produzido na lide primitiva, o que é vedado em sede de ação rescisória, terminando por imprimir caráter recursal à demanda. Afirma ainda que a má apreciação da prova não rende ensejo à rescisão do julgado, de forma que a decisão rescindenda adotou uma dentre as várias interpretações possíveis com base no conjunto probatório produzido. Alega ainda que o v.acórdão embargado reconheceu também como violados os artigos 131 e 458, II do Código de Processo Civil/73, ultrapassando os limites do pedido, restrito à violação à literal disposição dos artigos 25 e 42 da Lei nº 8.213/91.

De outra parte, quanto ao juízo rescisório, afirma a improcedência do pedido formulado na ação originária, entendendo que a prova técnica produzida foi lacônica ao fixar a data de início de incapacidade laborativa, não demonstrando a existência de incapacidade laborativa à época em que o autor mantinha qualidade de segurado, devendo ser considerada esta na data da em que produzido o laudo, 21.08.2007, decorrendo daí que o autor não tinha qualidade de segurado na ocasião.

Por fim alega que não merece prevalecer a verba honorária conforme fixada no julgado embargado, no equivalente a 10% sobre o valor das parcelas em atraso desde a data de início do benefício, por ter se revelado excessiva, devendo ser arbitrada em valor fixo, consoante entendimento consolidado na E. Terceira Seção, invocando ainda a aplicação da Súmula nº 111 do E. STJ.

Com contra-razões

É o relatório.

Dispensada a revisão, nos termos do art. 34 do Regimento Interno, com a redação da Emenda Regimental nº 15/16.

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Em se tratando de recurso interposto sob a égide do Código de Processo Civil anterior, entendo aplicável o regime jurídico processual de regência da matéria em vigor à época da sua propositura, em hipótese de ultratividade consentânea com o postulado do ato jurídico processual perfeito inscrito no art. 5º, XXXVI da Constituição Federal e com o artigo 14 do Código de Processo Civil.

O artigo 530 do Código de Processo Civil/73 limita a cognição admitida nos embargos infringentes à matéria objeto do dissenso verificado no julgamento da apelação que reformou a sentença de mérito, sob pena de subversão ao princípio do Juiz natural e do devido processo legal, além de indevida subtração da competência recursal das Turmas no julgamento dos recursos de apelação, consoante a interpretação do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema, estampada nos arestos seguintes:

O voto majoritário, da lavra do Exmo. Juiz Federal Convocado Fernando Gonçalves, relator da ação rescisória, reconheceu a procedência do pedido rescindente fundado no atrt. 485, V do CPC/73 e, no juízo rescisório, julgou procedente o pedido originário, fazendo-o nos seguintes termos:

"(...) A inicial aponta para a hipótese de rescindibilidade prevista no inciso V do art. 485 do Código de Processo Civil, in verbis:

"Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:

(...)

V - violar literal disposição de lei".

Para melhor elucidação do pedido, destaco os seguintes trechos da peça vestibular:

"o autor pleiteou o benefício de aposentadoria por invalidez, apenas no ano de 2006, e segundo acórdão proferido pelo r. Tribunal, o requerente teria perdido o período de graça por ter demorado mais de 12 (doze) meses para a propositura da ação de aposentadoria por invalidez.

Ocorre que a r. relatora Desembargadora Federal Vera Jucovsky, destacou em seu julgado que ´não foi anexado aos autos nenhum documento médico capaz de comprovar que sua incapacidade remota a referida época`.

E frisou ainda, que os depoimentos das testemunhas não podem provar fatos que somente podem ser provados por documentos ou exame pericial (art. 400, inciso II, do CPC) e disse que ´é oportuno gizar, que a palavra de leigos não suplanta a conclusão de técnicos periciais, pelo que não restou demonstrada a ocorrência da incapacidade no período de graça`; conforme consta nas folhas 255 do processo em apenso. (grifo nosso).

OCORRE QUE CONFORME CONSTA NO LAUDO PERICIAL DE FOLHAS 149, QUESITO N. 06, O EXPERT CONCLUI QUE O PERICIADO ESTAVA INCAPACITADO DESDE O ANO DE 2003.

Desta forma, não há que se falar que a afirmação da incapacidade do requerente se deu por leigos ou desentendidos, pois o r. perito é uma pessoa especialista na área e muito experiente.

(...).

A presente Ação Rescisória vai amparada legalmente no art. 485, inciso V do CPC, admitida a propositura da ação rescisória quando:

Inciso V - 'violar literal disposição de lei.'

(...)

Desta forma, o autor quando na data de início de sua incapacidade laborativa contava com mais de 12 (doze) contribuições mensais, sendo certo que preenchia todos os requisitos necessários para a concessão da aposentadoria, haja vista que, quando do inicio de sua incapacidade para o trabalho estava dentro do período de graça" (fls. 06/07).

A violação a literal disposição de lei, a autorizar o manejo da ação nos termos do dispositivo transcrito, é a decorrente da não aplicação de uma determinada lei ou do seu emprego inadequado. Pressupõe-se, portanto, que a norma legal tenha sido ofendida em sua literalidade pela decisão rescindenda.

A respeito do tema, especifica o mestre Humberto Theodoro Júnior:

"O conceito de violação de ´literal disposição de lei` vem sendo motivo de largas controvérsias desde o Código anterior. (...) Não se cogita de justiça ou injustiça no modo de interpretar a lei. Nem se pode pretender rescindir sentença sob invocação de melhor interpretação da norma jurídica aplicada pelo julgador.

Fazendo um paralelismo entre o recurso extraordinário por negação de vigência à lei federal e a ação rescisória por violação de literal disposição de lei, Sérgio Sahione Fadel conclui pela identidade das duas situações. Afirma que 'a violação do direito expresso' corresponde ao 'desprezo pelo julgador de uma lei que claramente regule a hipótese e cuja não-aplicação no caso concreto implique atentado à ordem jurídica e ao interesse público'".

(Curso de Direito Processual Civil, I, Ed. Forense, 37ª ed., p. 549/550).

O requerente afirma que o r. decisum rescindendo deve ser desconstituído por violar dispositivos da Lei de Benefícios (arts. 42 e 25), uma vez que, segundo alega, teria deixado de lhe conceder a aposentadoria por invalidez pretendida, em que pese a conclusão favorável do laudo médico pericial, o qual apontava para a total e permanente incapacidade no ano de 2003, ou seja, durante o período de graça.

Conforme peças acostadas às fls. 13/25, o autor ajuizou demanda previdenciária visando à obtenção do benefício derivado da sua incapacidade laborativa, que, segundo expunha, remontava ao ano de 2003. Naquela ocasião, ou seja, no ajuizamento da ação referida, que se deu em novembro de 2006, o mesmo afirmava que seria portador de graves problemas de saúde, tais como bronquite crônica e enfisema pulmonar e esclarecia que havia recebido auxílio-doença junto ao INSS, no lapso de junho a setembro de 2003, benefício que, no seu entender, havia sido cessado indevidamente, uma vez que continuava impossibilitado de desempenhar qualquer trabalho capaz de assegurar o seu sustento.

Começo por observar que, em grau de recurso, esta Corte deu provimento à apelação do INSS para reformar a sentença de primeiro grau e julgar improcedente o pedido, nos termos da r. decisão monocrática de fls. 66/69, mantida em sede de agravo legal, conforme v. acórdão de fls. 78/80v, cuja ementa segue transcrita:

Do conteúdo do referido julgado extrai-se que a improcedência do pedido do autor resultou diretamente da percepção havida pelo Juízo no sentido de que o demandante teria perdido a sua qualidade de segurado, uma vez que entre a data da cessação do benefício de auxílio-doença (30.09.2003) e o ajuizamento da ação correspondente, ou seja, em 17.11.2006, já estariam suplantados os 12 meses relativos ao período de graça. Confira-se:

"No tocante à comprovação da incapacidade para o trabalho, foi apresentado laudo médico judicial, datado de 27.11.07, o qual dá conta de que a parte autora sofre de cardiopatia hipertensiva e poliartrose (fls. 94-96).

- Em sua conclusão, afirmou o expert tratar-se de incapacidade total e permanente para a atividade laboral.

- Contudo, quanto à comprovação da qualidade de segurada e cumprimento do período de carência, foi anexada aos autos cópias de CTPS do demandante (fls. 25-26), com vínculos empregatícios exercidos em atividades de natureza urbana, em períodos descontínuos, de 20.02.78 a 06.01.99 e que efetuou contribuições para a Previdência Social, na competência de janeiro/03 a maio/03. Além disso, recebeu administrativamente auxílio-doença no interregno de 03.06.03 a 30.09.03, o que se confirmou por meio de pesquisa ao CNIS, realizada nesta data.

- Verifica-se, assim, que entre a cessação do benefício, em 30.09.03, e o ajuizamento da presente ação em 17.11.06, houve ausência de contribuições por um lapso de tempo superior aos 12 (doze) meses relativos ao ´período de graça`, previsto no art. 15, inc. II, da Lei 8.213/91.

- Destaque-se que referido ´período de graça`, previsto no art. 15 e seus parágrafos, da Lei 8.213/91, pode ser estendido por no máximo três anos, se evidenciadas as hipóteses nele previstas, o que não é o caso.

- Cumpre salientar que não se há falar em direito adquirido, nos termos do art. 102, parágrafo único, da Lei 8.213/91, pois não constou do laudo médico-pericial que a parte autora estivesse incapacitada, de forma total e permanente, desde a época em que cessou o seu labor; o que existe são apenas referências da própria parte, de que, quando do encerramento do último vínculo empregatício, já se encontrava incapacitada.

- Também não foi anexado aos autos nenhum documento médico capaz de comprovar que sua incapacidade remonta à referida época.

- Os depoimentos testemunhais foram coerentes e harmônicos, de forma a ratificar o alegado na inicial, no sentido de que a requerente, após o seu último emprego, não mais trabalhou, por ter ficado incapacitada (fls. 177-178).

- Porém, a prova testemunhal será admitida caso a lei não disponha de modo diverso e, ainda, cabe ao Juiz, indeferir a inquirição de testemunhas acerca de fatos que somente puderem ser provados por documentos ou exame pericial (art. 400, inciso II, do C.P.C.).

- É oportuno gizar, que a palavra de leigos não suplanta a conclusão de técnicos periciais, pelo que não restou demonstrada a ocorrência da incapacidade no período de graça.

- Vislumbra-se, portanto, que não tem direito à percepção de auxílio-doença tampouco de aposentadoria por invalidez.

- Nessa diretriz posiciona-se a jurisprudência deste E. Tribunal:

- Consoante entendimento firmado pela Terceira Seção desta Corte, deixo de condenar a parte autora ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios, pois que beneficiária da assistência judiciária gratuita (TRF - 3ª Seção, AR n.º 2002.03.00.014510-0/SP, Rel. Des. Fed. Marisa Santos, j. 10.05.2006, v.u., DJU 23.06.06, p. 460).

- Isso posto, com fundamento no art. 557, §1º-A, do CPC, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, para julgar improcedente o pedido. Prejudicado o recurso adesivo da parte autora" (fls. 67/69 - g.n.).

Aqui não se tem a pretensão de oferecer uma reanálise de provas, o que, por certo, não é permitido em sede de Ação Rescisória, mas de se verificar se a dedução a que chegou o julgado rescindendo decorre de proposições verdadeiras, ou seja, se a sua conclusão atenderá ao fim pretendido com a ação judicial proposta, que é o pronunciamento do direito aplicável conforme o caso posto em julgamento.

Se de um lado o juiz goza de autonomia na apreciação e valoração das provas apresentadas pelas partes ou produzidas nos autos que se encontrem sub judice, segundo o princípio do livre convencimento consagrado pelo Direito brasileiro (art. 131 CPC), de outra parte, essa liberdade do magistrado não é absoluta, nem se constitui em um mero arbítrio, uma vez que estará sempre vinculado às provas que avalia.

Evidentemente que a formação de um convencimento não se prende a esta ou àquela prova especificamente, podendo o juiz, por exemplo, decidir independente do resultado de um parecer técnico apresentado, pois a atividade judicante não é dada a um simples homologador de laudos. No entanto, os motivos indicados nos autos como sendo os que lhe formaram o convencimento devem decorrer, necessariamente, da indução do conjunto probatório em cotejo com os fatos e as circunstâncias apresentadas. Vale dizer que o método será sempre o indutivo. Até pela lógica, o raciocínio do magistrado deve fluir livremente ao pesquisar a verdade, desde que apoiado nas provas que indica, sob pena de destoar dos regramentos processuais vigentes.

Ocorre que, no caso dos autos subjacentes, o núcleo substancial do r. decisum, situado na premissa de que não teria constado do laudo médico-pericial que a incapacidade total e permanente do requerente remonta à época em que cessou o seu labor, bem como que "o que existe são apenas referências da própria parte, de que, quando do encerramento do último vínculo empregatício, já se encontrava incapacitada", destoa por completo do conjunto probatório formado naquela demanda, decorrendo daí a ofensa à literalidade da lei alegada pelo autor.

Com efeito. Ao contrário do que atesta o r. julgado rescindendo, a perícia judicial responde afirmativamente ao quesito formulado pelo demandante à fl. 25, relacionado à sua incapacidade plena e definitiva para o trabalho já ao final do ano de 2003, conforme segue respectivamente reproduzido, com nossos destaques:

Conclusão: Paciente com RR anos, portador de Enfisema pulmonar com DPOC fazendo uso contínuo de corticóides e bronco dilatadores, com repercussões cardíacas. Concluímos que o periciado está inapto para o labor em caracter definitivo" (fl. 56).

A contradição aqui demonstrada é suficiente para demonstrar a ausência de fiel correspondência entre o laudo tido por analisado e a base fática apontada na condução do julgamento.

Vale repetir, que o r. decisum impugnado fez consignar expressamente que "não constou do laudo médico-pericial que a parte autora estivesse incapacitada, de forma total e permanente, desde a época em que cessou o seu labor; o que existe são apenas referências da própria parte, de que, quando do encerramento do último vínculo empregatício, já se encontrava incapacitada". Enquanto que perícia judicial fora categórica ao afirma que "Sim", a incapacidade para o trabalho do autor, ao final do ano de 2003, já era plena e definitiva.

Segundo Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco:

Vale lembrar que, em face da obrigatoriedade de motivação das decisões judiciais, um julgamento do qual as razões balizadoras do conhecimento do juiz estão em contradição com as provas produzidas nos autos ou delas se dissocia, agride o devido processo legal e resulta na violação aos arts. 131 e 458, II, ambos do Código de Processo Civil.

De outra parte, a não concessão do benefício apesar do preenchimento dos requisitos legais, ofende a literalidade dos arts. 42 a 47 da Lei nº 8.213/91.

Por fim, ressalte-se que esta Corte já teve oportunidade de analisar situação. Confira-se:

Superado o juizo rescindens, passo ao rescissorium.

A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência e a condição de segurado.

Independe, porém, de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, for acometido das doenças relacionadas no art. 151 da Lei de Benefícios.

Cumpre salientar que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social não impede a concessão do benefício na hipótese em que a incapacidade tenha decorrido de progressão ou agravamento da moléstia.

É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.

É que, para efeitos previdenciários, basta a incapacidade permanente que impeça o exercício da atividade laborativa nos moldes ditados pelo mercado de trabalho, evidenciando, dessa forma, padecer o periciando de incapacidade total.

É necessário, também, para a concessão da aposentadoria por invalidez o preenchimento do requisito da qualidade de segurado. Mantém essa qualidade aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:

É de se observar, ainda, que o §1º do supracitado artigo prorroga por 24 meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 meses.

Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no §4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade do direito pretendido.

In casu, de acordo com a CTPS de fls. 28/29, os extratos do CNIS de fls. 96/97 e guias de recolhimento de fls. 31/33, o autor laborou como empregado no período ininterrupto de fevereiro de 1978 a janeiro de 1999, ou seja, por aproximadamente 20 (vinte) anos, e verteu contribuições previdenciárias, na condição de contribuinte individual, de janeiro a maio de 2003, tendo superado o período exigido de carência.

A incapacidade permanente para o trabalho, a seu turno, ficou devidamente comprovada pelo laudo pericial elaborado em 21 de agosto de 2007 (fl. 56), segundo o qual o autor é portador de Enfisema pulmonar, doença que o incapacita para o trabalho de forma total e permanente. O Expert consignou, ainda, que no final de 2003, quando o autor ainda recebia auxílio-doença, ele já estava incapacitado de forma plena e definitiva, tendo mantido, portanto, a qualidade de segurado, uma vez que só deixou de contribuir ao sistema em razão da moléstia incapacitante.

Por outro lado, a prova testemunhal colhida às fls. 59/60 corrobora plenamente as provas materiais colacionadas aos autos. Note-se que, naquela oportunidade, as testemunhas asseveraram que o requerente "ficou doente de 2003 para cá" e que ele "ficou ruim mesmo em 2003, não dava mais conta de trabalhar".

Em face de todo o explanado, a parte autora faz jus ao benefício pleiteado, em valor a ser calculado pelo INSS na forma da legislação. Saliento, por oportuno, que é devido o abono anual, nos termos dos arts. 201, §6º, da Constituição Federal e 40 da Lei nº 8.213/91 aos aposentados e pensionistas, tendo por base o valor dos proventos do mês de dezembro.

O termo inicial do benefício de aposentadoria por invalidez, quando o segurado recebia auxílio-doença (NB 120.949.948-4) e teve o mesmo cessado pela Autarquia Previdenciária, deve ser o dia imediatamente posterior ao da interrupção, in casu, 01.10.2003, pois o mesmo já havia preenchido os requisitos legais para sua obtenção à época, conforme esclarecimentos periciais quanto ao início da incapacidade laboral (fl. 56).

(...)

Em observância ao art. 20, §3º, do CPC e à Súmula nº 111 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, arbitro os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre a soma das parcelas devidas até esta data.

(...)

Por outro lado, a hipótese da ação comporta a outorga de tutela específica nos moldes do art. 461 do Código de Processo Civil. Dessa forma, visando assegurar o resultado concreto buscado na demanda e a eficiência da prestação jurisdicional, independentemente do trânsito em julgado, determino seja enviado e-mail ao INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, instruído com os documentos da autora, a fim de serem adotadas as providências cabíveis ao cumprimento desta decisão, para a implantação do benefício no prazo máximo de 20 (vinte) dias, fazendo constar que se trata de aposentadoria por invalidez deferida a EDUARDO DE URTIGOZA FERREIRA com data de início do benefício - (DIB 01.10.2003), no valor a ser calculado pelo INSS.

Ante o exposto, julgo procedente a ação rescisória para desconstituir o decisum rescindendo, com fundamento no art. 485, V, do CPC, e, em novo julgamento, julgo procedente a ação subjacente e concedo a tutela específica. Fixo os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre a soma das parcelas devidas até esta data.

Oficie-se ao MM. Juiz de primeira instância, comunicando-se o teor desta decisão.

É como voto."

O voto dissidente, proferido pelo Exmo. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias julgou improcedente a ação rescisória, entendendo não ter restado caracterizada a hipótese de rescindibilidade prevista no artigo 485, V do CPC/73, nos termos seguintes:

" O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação rescisória proposta por Eduardo de Urtigoza Ferreira, para, com fulcro no inciso V do artigo 485 do CPC, rescindir a r. decisão que deu provimento à apelação, para reformar a sentença e sentença julgar improcedente o pedido de concessão de aposentadoria por invalidez.

Em síntese, sustenta violação à legislação previdenciária, pois comprovou o preenchimento do requisito da qualidade de segurado, dada a conclusão do perito judicial, no sentido de que sua incapacidade tivera início quando em gozo de auxílio-doença, cessado indevidamente.

Requer a rescisão do julgado e, em novo julgamento da causa, a procedência do pedido subjacente.

Na sessão de 10/7/2014, a Terceira Seção, por maioria, julgou procedente a ação rescisória, com base no inciso V do artigo 485 do CPC e, em juízo rescisório, procedente o pedido originário de concessão da aposentadoria por invalidez, nos termos do voto do e. Relator, Juiz Federal Convocado Fernando Gonçalves.

Na ocasião, apresentei divergência, para julgar improcedente o pedido formulado na ação rescisória.

Assim, passo à declaração de voto.

Não obstante os judiciosos fundamentos expostos no voto do e. Relator, peço vênia para divergir quanto ao reconhecimento de violação de lei pelo julgado; hipótese a meu ver, não configurada.

À luz do disposto no art. 485, inciso V, a doutrina sustenta ser questão relevante saber se a decisão rescindenda qualifica os fatos por ela julgados de forma inadequada, a violar, implícita ou explicitamente, literal disposição de lei.

Ensina Flávio Luiz Yarshell: "Tratando-se de error in iudicando ainda paira incerteza acerca da interpretação que se deve dar ao dispositivo legal. Quando este fala em violação a "literal" disposição de lei, em primeiro lugar, há que se entender que está, aí, reafirmando o caráter excepcional da ação rescisória, que não se presta simplesmente a corrigir injustiça da decisão, tampouco se revelando simples abertura de uma nova instância recursal, ainda que de direito. Contudo, exigir-se que a rescisória caiba dentro de tais estreitos limites não significa dizer que a interpretação que se deva dar ao dispositivo violado seja literal, porque isso, para além dos limites desse excepcional remédio, significaria um empobrecimento do próprio sistema, entendido apenas pelo sentido literal de suas palavras. Daí por que é correto concluir que a lei, nessa hipótese, exige que tenham sido frontal e diretamente violados o sentido e o propósito da norma". (in: Ação rescisória. São Paulo: Malheiros, 2005, p.323)

A jurisprudência também caminha no mesmo sentido: "Para que a ação rescisória fundada no art. 485, V, do CPC prospere, é necessário que a interpretação dada pelo "decisum" rescindendo seja de tal modo aberrante que viole o dispositivo legal em sua literalidade. Se, ao contrário, o acórdão rescindendo elege uma dentre as interpretações cabíveis, ainda que não seja a melhor, a ação rescisória não merece vingar, sob pena de tornar-se recurso ordinário com prazo de interposição de dois anos". (RSTJ 93/416)

O objeto desta ação rescisória restringe-se à alegação de violação aos artigos 25 e 42 da Lei n. 8.213/91, porque o laudo pericial teria constatado a incapacidade total e permanente do autor desde 2003, ocasião em que detinha a qualidade de segurado e, mesmo assim, o julgado rescindendo teria deixado de conceder-lhe a aposentadoria por invalidez.

Entendo não terem sido violados os artigos reportados, especialmente considerando que o laudo judicial foi lacônico acerca do início da incapacidade.

Com efeito, a rescisão respaldada nos termos do art. 485, inciso V (violação literal de disposição de lei), somente se configura quando demonstrada violação à lei cometida pelo julgado, consistente na inadequação dos fatos deduzidos na inicial à figura jurídica construída pela decisão rescindenda, decorrente de interpretação absolutamente errônea da norma regente, o que não ocorre neste caso, em que o conjunto probatório foi apreciado à luz da legislação de regência.

Confira-se:

"(...)

No tocante à comprovação da incapacidade para o trabalho, foi apresentado laudo médico judicial, datado de 27.11.07, o qual dá conta de que a parte autora sofre de cardiopatia hipertensiva e poliartrose (fls. 94-96).

- Em sua conclusão, afirmou o expert tratar-se de incapacidade total e permanente para a atividade laboral.

- Contudo, quanto à comprovação da qualidade de segurada e cumprimento do período de carência, foi anexada aos autos cópias de CTPS do demandante (fls. 25-26), com vínculos empregatícios exercidos em atividades de natureza urbana, em períodos descontínuos, de 20.02.78 a 06.01.99 e que efetuou contribuições para a Previdência Social, na competência de janeiro/03 a maio/03. Além disso, recebeu administrativamente auxílio-doença no interregno de 03.06.03 a 30.09.03, o que se confirmou por meio de pesquisa ao CNIS, realizada nesta data.

- Verifica-se, assim, que entre a cessação do benefício, em 30.09.03, e o ajuizamento da presente ação em 17.11.06, houve ausência de contribuições por um lapso de tempo superior aos 12 (doze) meses relativos ao ´período de graça`, previsto no art. 15, inc. II, da Lei 8.213/91.

- Destaque-se que referido ´período de graça`, previsto no art. 15 e seus parágrafos, da Lei 8.213/91, pode ser estendido por no máximo três anos, se evidenciadas as hipóteses nele previstas, o que não é o caso.

- Cumpre salientar que não se há falar em direito adquirido, nos termos do art. 102, parágrafo único, da Lei 8.213/91, pois não constou do laudo médico-pericial que a parte autora estivesse incapacitada, de forma total e permanente, desde a época em que cessou o seu labor; o que existe são apenas referências da própria parte, de que, quando do encerramento do último vínculo empregatício, já se encontrava incapacitada.

- Também não foi anexado aos autos nenhum documento médico capaz de comprovar que sua incapacidade remonta à referida época.

- Os depoimentos testemunhais foram coerentes e harmônicos, de forma a ratificar o alegado na inicial, no sentido de que a requerente, após o seu último emprego, não mais trabalhou, por ter ficado incapacitada (fls. 177-178).

- Porém, a prova testemunhal será admitida caso a lei não disponha de modo diverso e, ainda, cabe ao Juiz, indeferir a inquirição de testemunhas acerca de fatos que somente puderem ser provados por documentos ou exame pericial (art. 400, inciso II, do C.P.C.).

- É oportuno gizar, que a palavra de leigos não suplanta a conclusão de técnicos periciais, pelo que não restou demonstrada a ocorrência da incapacidade no período de graça.

- Vislumbra-se, portanto, que não tem direito à percepção de auxílio-doença tampouco de aposentadoria por invalidez. (...)"

Extrai-se do excerto acima que o julgador adotou uma dentre as soluções possíveis diante do quadro fático apresentado.

O fato de o julgador ter recorrido à interpretação menos favorável à parte ou, até mesmo, à pior dentre as possíveis, não justifica o manejo desta demanda. Não se cuida de via recursal com prazo de dois anos. O simples emprego de interpretação menos comum não caracteriza vício capaz de desconstituir o julgado.

Nesse sentido, cito arestos:

Por outro lado, quanto aos artigos 131 e 458, II do CPC, não constaram como causa de pedir da ação rescisória. Tampouco, há fundamento compatível com erro de fato.

Competia à parte autora narrar os fatos e fundamentos jurídicos que dariam suporte à desconstituição do julgado, para que fosse possível, ainda que não indicado expressamente o dispositivo legal violado, analisar a pretensão de rescisão, observados os princípios da mihi factum, dabo tibi ius e iura novit curia.

Todavia, embora ao magistrado caiba dar ao fato a qualificação jurídica adequada, necessário se faz que esse fato esteja narrado especificadamente na petição inicial.

Sobre o tema, cito a doutrina de Flávio Luiz Yarshell (g. n.):

"(...)

Quanto aos fatos e fundamentos que integram a causa de pedir da ação rescisória, é também ônus do demandante alegá-los, embora seja correto o entendimento de que, nesse âmbito, vigora o brocado iura novit curia. Sem embargo da inegável tipicidade que caracteriza a ação rescisória, e nada obstante seu reconhecido caráter excepcional, o que compete ao autor é a narrativa do fato - ainda que com contornos essencialmente processuais - constitutivo de sua pretensão e que autoriza a cassação do ato. É certo que o fato deve encontrar correspondência no modelo legal, mas é rigorosamente irrelevante que o autor se equivoque quanto ao enquadramento da situação que descreve nas hipóteses contidas no art. 485 do CPC.

Com isso não se quer dizer que a sentença ou o acórdão rescindendo se submetam a crivo ilimitado pelo tribunal, que, diante da singela narrativa de que a decisão deve ser rescindida, poderia ou mesmo deveria examinar aquela primeira à luz de cada uma das hipóteses previstas no art. 485 do CPC, mesmo que não constantes da inicial. O que não parece possível ao órgão judicial é desvirtuar o fato - repita-se, ainda que com conotação processual - descrito pelo demandante.

Na hipótese de violação a literal disposição de lei (CPC, art. 485, V), para ilustrar, isso parece particularmente delicado. De um lado, é irrelevante que o autor se tenha equivocado quanto ao dispositivo de lei violado, desde que tenha explicitado o quê quer ver desconstituído e qual o fundamento para tanto. Por outro lado, não compete ao tribunal, a pretexto da iniciativa do autor, reexaminar toda a decisão rescindenda, para verificar se nela haveria outras violações a literal disposição de lei não alegadas pelo demandante, nem mesmo ao argumento de se tratar de matéria de ordem pública. Como já visto, não há espaço, no tocante ao juízo rescindente na ação rescisória, para a 'translação' de matéria dessa ordem." (Ação Rescisória: juízos rescindente e rescisório, São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2005, p. 150/151, g.n.)

Sobre o tema, já se manifestou esta Colenda Terceira Seção (g. n.):

Dessa forma, não se mostra possível a rescisão do julgado por fundamento jurídico não apontado pelo demandante. Não concretizada a hipótese de rescisão prevista no art. 485, inciso V, do CPC, impõe-se a rejeição do pedido.

Com essas considerações, data venia, julgo improcedente o pedido formulado na ação rescisória."

Os embargos infringentes não merecem provimento.

A divergência estabelecida nos presentes infringentes ficou limitada à questão configuração da hipótese de rescindibilidade prevista no art. 485, V do CPC/73, por ter o julgado rescindendo decretado a improcedência do pedido sob o fundamento de que o autor não mais mantinha a qualidade de segurado à época do ajuizamento da ação originária.

O cerne da controvérsia está em reconhecer a aptidão da narrativa veiculada na petição inicial para a admissibilidade da rescisão fundada em violação de lei.

Isto porque, dos fundamentos expendidos na inicial da presente ação rescisória, verifica-se que o autor alegou a existência de erro na valoração da prova e no qual teria incorrido o julgado rescindendo ao negar seu direito ao benefício de aposentadoria por invalidez, especificamente a desconsideração da resposta ao quesito nº 6 que formulou na ação originária, em que o perito médico respondeu afirmativamente à indagação sobre a existência de incapacidade laboral ao final do ano de 2003, durante o qual recebeu o benefício de auxílio-doença e, portanto, época em que ainda mantinha a qualidade de segurado.

Tal narrativa foi reconhecida pelo voto condutor como apta à admissibilidade do pleito fundado em violação de lei, pois o julgamento proferido se revelou em direta contrariedade às provas existentes nos autos, ao reconhecer não ter sido afirmado no laudo médico que o autor estivesse incapacitado à época da cessação do benefício.

O voto dissidente, a seu turno, entende que a narrativa versando a rescisão por ofensa ao art. 485, V do CPC envolveu o indevido reexame da prova para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ao autor, qual seja, o requisito da qualidade de segurado, incabível o conhecimento de pleito rescisório com fundamento diverso do deduzido na inicial.

Entendo de rigor a prevalência do entendimento proferido no voto majoritário.

Ao contrário do entendimento proferido no douto voto dissidente, tenho que a inicial da ação rescisória veiculou narrativa apta à conclusão de que o julgado rescindendo se mostrou flagrantemente divorciado do acervo probatório produzido na lide subjacente ao afirmar que a parte autora não mantinha a qualidade de segurado à época do ajuizamento da ação originária, no ano de 2006.

Isto porque o laudo médico pericial foi expresso em afirmar a persistência da situação de incapacidade total e permanente do autor no período posterior à cessação do benefício por incapacidade concedido.

Tal situação guardaria melhor adequação à hipótese de rescindibilidade prevista no art. art. 485, IX do CPC/73, pois a inicial afirma ter o julgado rescindendo reconhecido como inexistente fato existente, em situação caracterizadora do erro de fato, pois desconsiderou a prova técnica existente nos autos no sentido da persistência da situação de incapacidade laboral total para as ocupações habituais do autor e que, caso apreciada, permitiria a solução da questão de maneira diversa daquela proferida no julgado rescindendo.

Ainda assim, tenho que se afigura correta a solução adotada pelo voto condutor, no sentido de reconhecer como configurada a hipótese de rescindibilidade do artigo 485, V do CPC/73 nas hipóteses em que a má apreciação da prova produzida na ação originária pelo julgado rescindendo conduza à adoção de posicionamento em flagrante e direta contrariedade à literalidade do comando normativo e claramente dissociado da prova existente nos autos.

A viabilidade da ação rescisória fundada no artigo 485, V do CPC/73 decorre da não aplicação de uma determinada lei ou do seu emprego de tal modo aberrante que viole o dispositivo legal em sua literalidade, dispensando-se o reexame dos fatos da causa originária.

Segundo orientação jurisprudencial assente no C. Superior Tribunal de Justiça, a hipótese de rescindibilidade do art. 485, V do CPC/1973 pressupõe que a exegese conferida à lei pelo julgado rescindendo constitua manifesta infringência a direito em tese (AR 3.649/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 5.6.2013), orientando-se também no sentido de que cabível a ação rescisória sob tal fundamento desde que a ofensa literal da lei não decorra de necessário exame do quadro fático da causa. (AgRg naAR 3.731/PE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2007, DJ 04/06/2007, p. 283).

Tal situação claramente autoriza a formulação de pedido de rescisão fundado em violação a literal disposição de lei, por não envolver rediscussão dos requisitos para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ao autor, mas a desconformidade do julgado com o substrato probatório existente nos autos e que foi equivocadamente interpretado como apto à rejeição da pretensão deduzida pelo autor, conduzindo à interpretação absolutamente errônea da norma regente da matéria.

Nesse sentido:

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES.

É como VOTO.