DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES EM AGRAVO LEGAL. DECISÃO TERMINATIVA. APELAÇÃO CÍVEL. RESTABELECIMENTO DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar provimento aos embargos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Trata-se de embargos infringentes opostos por Claudio Costa contra o v.acórdão proferido pela E. Nona Turma desta Corte que, por maioria de votos, negou provimento ao agravo legal e manteve a decisão terminativa proferida com fundamento no art. 557, § 1º-A do CPC/73 que deu provimento parcial apelação do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e reformou em parte a sentença de procedência do pedido, reconhecendo como devida a concessão do benefício de auxílio-doença ao autor a partir da data da cessação administrativa, com sua submissão às perícias na forma do artigo 101 da Lei nº 8.213/91 e dedução dos valores já recebidos a título de quaisquer benefícios previdenciários ou assistenciais não cumuláveis, administrativa ou judicialmente, devendo o INSS proporcionar ao embargante reabilitação profissional, afastando sua conversão em aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo pericial (23/09/2008).

O voto majoritário reconheceu que o embargante não faz jus ao benefício de aposentadoria por invalidez postulado, considerando as conclusões do laudo médico pericial que o considerou incapacitado parcial e definitivamente para o trabalho por ser portador de sequelas de tuberculose e hanseníase, já tratados, e uncoartrose cervical (f. 199/205), estando incapacitado para realizar serviços que exijam esforço físico mas com condições de ser readaptado para serviços leves, por meio de programa de reabilitação profissional, por não se tratar de pessoa idosa, de forma que, uma vez não patenteada a incapacidade total e definitiva para quaisquer serviços, impossível a concessão da aposentadoria por invalidez postulada.

Nas razões dos infringentes, pugna a embargante pela prevalência do voto vencido, no sentido do provimento do agravo legal para reformar a decisão terminativa agravada e negar provimento do recurso de apelação do INSS, sob o entendimento de que as condições clínicas, o grau de escolaridade e condição sócio-econômica tornam pouco provável sua rebilitação para o exercício profissional em atividades compatíveis com as limitações diagnosticadas, considerando ainda que o Juiz não está vinculado ao laudo pericial, invocando o princípio do livre convencimento motivado que permite a análise conjunta das provas, determinando assim seja mantida a sentença para restabelecer o auxílio-doença desde a sua cessação indevida (29/2/2008) até a DIB da aposentadoria por invalidez, fixada 23/9/2008 - data do laudo pericial, mantida a antecipação dos efeitos da tutela.

Com contra-razões.

É o relatório.

Dispensada a revisão, nos termos do art. 34 do Regimento Interno, com a redação da Emenda Regimental nº 15/16.

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Em se tratando de recurso interposto sob a égide do Código de Processo Civil anterior, entendo aplicável o regime jurídico processual de regência da matéria em vigor à época da sua propositura, em hipótese de ultratividade consentânea com o postulado do ato jurídico processual perfeito inscrito no art. 5º, XXXVI da Constituição Federal e com o artigo 14 do Código de Processo Civil.

O artigo 530 do Código de Processo Civil/73 limita a cognição admitida nos embargos infringentes à matéria objeto do dissenso verificado no julgamento da apelação que reformou a sentença de mérito, sob pena de subversão ao princípio do Juiz natural e do devido processo legal, além de indevida subtração da competência recursal das Turmas no julgamento dos recursos de apelação, consoante a interpretação do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema, estampada nos arestos seguintes:

O voto majoritário acolheu parcialmente a apelação do INSS e reformou em parte a sentença para negar a concessão de aposentadoria por invalidez, mantendo-a no que toca à condenação do INSS ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença a partir da cessação administrativa, fazendo-o nos seguintes termos:

" Trata-se de apelação interposta em face da r. sentença condenou o INSS a conceder auxílio-doença à parte autora, convertendo-o em aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo pericial, discriminados os consectários, antecipados os efeitos da tutela, dispensado o reexame necessário.

O INSS visa à reforma do julgado, quanto ao mérito. Alega que é indevido o benefício por não haver incapacidade total.

Contrarrazões apresentadas.

Em suma, o relatório.

Nos termos do artigo 557 do CPC, presentes os requisitos para a decisão monocrática.

A r. sentença prolatada, posterior à data de vigência da Lei 10.352/01, em que o direito controvertido é de valor inferior a 60 (sessenta) salários-mínimos, afasta a exigência do duplo grau de jurisdição, nos termos do artigo 475, § 2º, do Código de Processo Civil, com a redação dada por aquela lei:

No caso, considerados o valor do benefício, seu termo inicial e a data da prolação da sentença, verifica-se a condenação não excede a sessenta salários-mínimos.

Nesse sentido os julgados:

Inadmissível, assim, a remessa ex officio.

No mérito, discute-se nos autos o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

A aposentadoria por invalidez, segundo a dicção do art. 42 da Lei n. 8.213/91, é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

O auxílio-doença, benefício pago se a incapacidade for temporária, é disciplinado pelo art. 59 da Lei n. 8.213/91, e a aposentadoria por invalidez tem seus requisitos previstos no art. 42 da Lei 8.213/91.

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho.

São exigidos à concessão desses benefícios: a qualidade de segurado, a carência de doze contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como a demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social.

A parte autora, nascida em 1961, alega que o requisito da incapacidade para o exercício da atividade laborativa ficou comprovado.

O laudo médico considerou o autor incapacitado parcial e definitivamente para o trabalho por ser portador de sequelas de tuberculose e hanseníase, já tratados, e uncoartrose cervical (f. 199/205).

Ou seja, ele não pode realizar serviços que exijam esforço físico. Afigura-se possível, de outra parte, a reabilitação, ressaltando-se que o autor não é idoso e pode ser readaptado para serviços leves.

Assim, não patenteada a incapacidade total e definitiva para quaisquer serviços, não é possível a concessão de aposentadoria por invalidez.

O auxílio-doença é devido a quem ficar temporariamente incapacitado, à luz do disposto no art. 59 da mesma lei, mas a incapacidade se refere "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Há precedentes sobre o tema, mesmo em casos de incapacidade parcial:

Nesse diapasão:

Os demais requisitos para a concessão do benefício - filiação e período de carência - também estão cumpridos.

Devido o auxílio-doença desde a indevida cessação administrativa, portanto.

A parte autora deverá submeter-se às perícias na forma do artigo 101 da Lei nº 8.213/91 e os valores já recebidos a título de quaisquer benefícios previdenciários ou assistenciais não cumuláveis, administrativa ou judicialmente, deverão ser abatidos do débito.

Deverá ser proporcionada reabilitação profissional à parte autora, serviço a ser concedido ex vi legis

Fixo prazo de 3 (três) meses para tal prestação, caso ainda não tenha sido proporcionada.

Ante o exposto, com base no artigo 557 do CPC, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, para considerar devido auxílio-doença em vez de aposentadoria por invalidez.

De ofício, determino a concessão de reabilitação profissional.

Comunique-se, via eletrônica, para o cumprimento do julgado no tocante à alteração do benefício concedido e à prestação de reabilitação profissional."

No que toca ao entendimento dissidente, houve a juntada de declaração de voto vencido, no qual foi dado provimento do agravo legal para a reforma da decisão terminativa para negar provimento à apelação do INSS, com a manutenção da sentença que restabeleceu o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa e condenou o INSS a conceder aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo pericial, 32/09/2008, com os fundamentos seguintes:

"Cuida-se de declarar o voto que restou vencido no julgamento do Agravo interposto pelo Autor contra a decisão monocrática que deu parcial provimento à apelação do INSS para considerar devido auxílio-doença em vez de aposentadoria por invalidez, determinando a reabilitação profissional.

Insiste o Autor no desacerto da decisão atacada ao argumento de que o juiz não está adstrito às conclusões do laudo pericial, devendo considerar as suas condições pessoais e sociais, o que levaria à concessão da aposentadoria por invalidez, diante da impossibilidade de reabilitação para qualquer outra atividade profissional.

A 9ª Turma desta Corte, por maioria, decidiu negar provimento ao Agravo Legal, nos termos do voto do senhor Relator, sendo divergente o voto desta Magistrada, que lhe dava provimento.

Passo a declarar o voto vencido.

Para a concessão da aposentadoria por invalidez é necessário comprovar a condição de segurado(a), o cumprimento da carência, salvo quando dispensada, e a incapacidade total e permanente para o trabalho.

Os requisitos da qualidade de segurado e da carência foram comprovados de acordo com o voto do senhor Relator.

Com relação à incapacidade laborativa, o perito concluiu que "O periciando é portador de seqüela de tuberculose e hanseníase, tendo como sintomatologia dispinéia aos médios e grandes esforços, além da sensação parestésica nas extremidades. Posteriormente, apresentou sintomalogia da uncoartrose cervical, que se caracteriza por dor à flexão anterior e rotação lateral do pescoço. As duas primeiras patologias acima mencionadas, configuram-se como doenças infectocontagiosas, que neste caso determinou fibrose pulmonar com limitação da ventilação e polineuropatia periférica, que determina perda da sensibilidade nas extremidades, comprometendo inclusive a coordenação das mesmas. Já a uncoartrose é uma doença degenerativa crônica de origem idiopática, que evolui lentamente e cujos sintomas dolorosos se intensificam com a progressão da doença. Este quadro multisistêmico determina uma incapacidade total e permanente para as suas atividades habituais e outras que igualmente demandam elevada carga de esforço físico, permanecer em pé por tempo prolongado ou fazer longas caminhadas. Poderá, no entanto, o periciando exercer com redução da produtividade, ou seja, incapacidade parcial e permanente, algumas poucas atividades mais brandas como artesão, bilheteiro, caixa, caseiro, cobrador, controlador de estacionamento, controlador de produção, fiscal de turno, fiscal de obra, vigia, zelador, etc. A primeira patologia, tuberculose, teve início em 1998 e foi seguida de outras comorbidades também limitantes que determinam a incapacidade acima descrita em caráter permanente."

Apesar do perito judicial ter concluído pela incapacidade total e permanente do autor para algumas atividades laborativas e, por isso, consignar expressamente a possibilidade do exercício de outras atividades que seriam, em tese, compatíveis com as limitações diagnosticadas, considerando as suas condições clínicas, seu grau de escolaridade e condição sócio-econômica, é pouco provável que possa ser reabilitado para o exercício profissional.

Além do mais, a conclusão do juízo não está vinculada ao laudo pericial, porque o princípio do livre convencimento motivado permite a análise conjunta das provas. Como dito acima, entendo que as restrições impostas pelas enfermidades diagnosticadas levam à conclusão de que não há possibilidade de retorno ao mercado de trabalho.

Nesse sentido:

Portanto, correta a sentença ao restabelecer o auxílio-doença desde a sua cessação indevida (29/2/2008) até a DIB da aposentadoria por invalidez, fixada 23/9/2008 - data do laudo pericial.

Diante do exposto, pedindo vênia ao I. Relator, dou provimento ao Agravo do Autor para negar provimento à apelação do INSS, mantida a antecipação dos efeitos da tutela."

Os embargos infringentes merecem provimento.

Entendo de rigor a prevalência da conclusão proferida no voto minoritário.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência de 12 (doze) contribuições mensais, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

O laudo médico pericial de fls. 199/205 concluiu pela existência de incapacidade laborativa total e definitiva do embargante para o exercício de atividades envolvendo esforço físico, consignando a existência de incapacidade parcial e permanente para atividades compatíveis com as limitações decorrentes das sequelas das doenças que o acometeram, concluindo ainda se tratar de quadro de saúde suscetível de reabilitação parcial.

No entanto, verifica-se que a doença que acomete o embargante, a uncoartrose cervical, se trata de doença degenerativa crônica, com lento quadro progressivo e cujos sintomas dolorosos se intensificam com a evolução do estado mórbido.

Tal situação põe dúvida sobre a efetiva possibilidade de reinserção do embargante no mercado de trabalho em atividade compatível com seu estado de saúde, mediante processo de reabilitação profissional, pois seu quadro de debilidade física é constantemente agravado pelo processo degenerativo incapacitante decorrente da evolução da doença, tornando certo o comprometimento cada vez maior de sua aptidão laboral como decorrência das limitações impostas pela progressão da patologia.

Tal quadro de saúde, somado às atividades laborativas pregressas habituais do embargante envolvendo trabalho braçal e por se tratar de pessoa de baixa escolaridade, permitem concluir pelo cabimento da concessão de aposentadoria por invalidez ao embargante, ante a incapacidade total para o exercício de qualquer trabalho

Observo que o juízo não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos. Nesse sentido:

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO aos embargos infringentes.

É como VOTO.