DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES EM RECURSO DE AGRAVO LEGAL. DECISÃO TERMINATIVA. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento aos embargos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Trata-se de embargos infringentes opostos por Silvio Santa Rosa contra o V. Acórdão proferido pela E. Nona Turma desta Corte que, por maioria de votos, negou provimento ao agravo legal e manteve a decisão monocrática terminativa proferida com fundamento no art. 557 do CPC/73 que deu parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial para afastar a natureza especial da atividade exercida pelo embargante no período de 04.06.1996 a 06.01.1998, na função de vigilante, com a concessão de aposentadoria por tempo de serviço proporcionala a partir da citação - 21.08.2006.

Nas razões dos infringentes, pugna o embargante pela prevalência do voto vencido, no sentido da parcial provimento do agravo legal e a reforma parcial da decisão terminativa, mantendo o reconhecimento da natureza especial do período cuja especialidade foi afastada no voto condutor, entendendo que o formulário DSS 8030 e o laudo pericial de fls. 43/45 revelam o desempenho da função de vigilante pelo embargante, ainda que não tenha havido a demonstração de porte de arma de fogo, dada a presunção de periculosidade a que esteve exposto durante o seu exercício, como roubos e outras violências, entendendo ainda que na reforma legislativa implementada pela Lei nº 12.740/12, alterando o art. 193 da CLT, para considerar a atividade de vigilante como perigosa, com direito ao adicional de 30%, não há menção ao uso de armas.

Com contra-razões.

É o relatório.

Dispensada a revisão, nos termos do art. 34 do Regimento Interno, com a redação da Emenda Regimental nº 15/16.

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Em se tratando de recurso interposto sob a égide do Código de Processo Civil anterior, entendo aplicável o regime jurídico processual de regência da matéria em vigor à época da sua propositura, em hipótese de ultratividade consentânea com o postulado do ato jurídico processual perfeito inscrito no art. 5º, XXXVI da Constituição Federal e com o artigo 14 do Código de Processo Civil.

O artigo 530 do Código de Processo Civil/73 limita a cognição admitida nos embargos infringentes à matéria objeto do dissenso verificado no julgamento da apelação que reformou a sentença de mérito, sob pena de subversão ao princípio do Juiz natural e do devido processo legal, além de indevida subtração da competência recursal das Turmas no julgamento dos recursos de apelação, consoante a interpretação do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema, estampada nos arestos seguintes:

A divergência estabelecida no julgado embargado ficou limitada à especialidade das atividades desempenhadas na função de vigia, no período de 04.06.1996 a 06.01.1998 e que foi negada pelo voto majoritário nos termos seguintes:

"(...) Analiso o tempo especial.

Ressalvo que o INSS já reconheceu a natureza especial das atividades exercidas de 30.11.1990 a 15.03.1995 e de 17.03.1995 a 28.04.1995, razão pela qual deixo de apreciá-las.

Para comprovar a natureza especial das atividades, o autor juntou formulários específicos e laudos técnicos (fls. 29/45).

Quanto ao ruído, o Decreto nº 53.831/64 previu o limite mínimo de 80 decibéis para ser tido por agente agressivo - código 1.1.6 - e, assim, possibilitar o reconhecimento da atividade como especial, orientação que encontra amparo no que dispôs o art. 292 do Decreto nº 611 - Regulamento dos Benefícios da Previdência Social -, de 21.07.1992, cuja norma é de ser aplicada até a modificação levada a cabo em relação ao tema com a edição do Decreto nº 2.172 - Regulamento dos Benefícios da Previdência Social -, de 05.03.1997, que trouxe novas disposições sobre o tema, a partir de quando se passou a exigir o nível de ruído superior a 90 decibéis.

Dessa forma, a natureza especial das atividades exercidas de 17.02.1976 a 02.12.1986 e de 28.08.1989 a 04.12.1990 pode ser reconhecida.

Em relação à atividade de guarda, vigia ou vigilante, a partir da Lei nº 7.102 de 21/06/83, passou-se a exigir a prévia habilitação técnica do profissional, como condição para o regular exercício da atividade, especialmente para o uso de arma de fogo, e para serviços prestados em estabelecimentos financeiros ou em empresas especializadas na prestação de serviços de vigilância ou de transporte de valores, conforme redação a seguir transcrita:

Embora não haja comprovação nos autos da citada habilitação técnica do autor, como condição para o regular exercício da atividade de vigilante, a utilização de arma de fogo no exercício da atividade permite o reconhecimento das condições especiais do período de 17.03.1995 a 28.02.1996.

Porém, no período de 04.06.1996 a 06.01.1998, de acordo com o formulário e o laudo técnico juntados (fls. 43/45), o autor prestou serviços "nos seguintes postos: Portaria Operacional Dr. Arnaldo, EMTU Terminal Ferrazópolis, EMTU Terminal Diadema e DRT Diadema" mas só trabalhou portando arma de fogo no Posto Operacional Dr. Arnaldo.

Considerando que não há especificação das datas em que o autor teria trabalhado no Posto Operacional Dr. Arnaldo, não há como reconhecer a natureza especial dessas atividades, uma vez que o documento se refere a todos os locais de trabalho entre 04.06.1996 e 06.01.1998.

Assim, até o pedido administrativo - 01.02.2002, embora contasse com 34 anos, 10 meses e 14 dias, não tinha a idade mínima de 53 anos.

Até o ajuizamento da ação - 31.07.2006, conta com 55 anos de idade, suficientes para a concessão da aposentadoria proporcional por tempo de serviço, a partir da citação - 21.08.2006.

(...) Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação do autor e DOU PARCIAL PROVIMENTO à remessa oficial e ao recurso adesivo do INSS para reformar a sentença, excluir o reconhecimento da natureza especial das atividades exercidas de 04.06.1996 a 06.01.1998, condenar o INSS ao pagamento da aposentadoria proporcional por tempo de serviço, a partir de 21.08.2006 e fixar a correção monetária na forma das Súmulas 08 deste Tribunal e 148 do STJ, bem como da Lei 6.899/81 e da legislação superveniente, descontando-se eventuais valores já pagos. Os juros moratórios são fixados em 0,5% ao mês, contados da citação, na forma dos arts. 1.062 do antigo CC e 219 do CPC, até o dia anterior à vigência do novo CC (11.01.2003); em 1% ao mês a partir da vigência do novo CC, nos termos de seu art. 406 e do art. 161, § 1º, do CTN; e, a partir da vigência da Lei 11.960/09 (29.06.2009), na mesma taxa aplicada aos depósitos da caderneta de poupança, conforme seu art. 5º, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97. As parcelas vencidas serão acrescidas de juros moratórios a partir da citação. As parcelas vencidas a partir da citação serão acrescidas de juros moratórios a partir dos respectivos vencimentos. Os honorários advocatícios são fixados em 10% das parcelas vencidas até a sentença. Mantenho a tutela concedida.(...)"

O voto dissidente admitiu o enquadramento períodos laborados na atividade de vigia, com os fundamentos seguintes:

"Em sessão de julgamento realizada em 18 de novembro de 2013, o Excelentíssimo Senhor Juiz Federal Leonardo Safi proferiu voto no sentido de negar provimento ao agravo legal interposto pelo autor e manter a decisão monocrática por ele proferida (fls. 343/348), por meio da qual acolhera parcialmente a remessa oficial e o recurso adesivo e concedera ao requerente o benefício de aposentadoria por tempo de serviço proporcional, a contar da citação.

Inicialmente, registro que comungo do entendimento expressado pelo Relator no que diz com os lapsos temporais reconhecidos como laborados na roça sem registro em CTPS (1º de janeiro de 1970 a 31 de dezembro de 1974), bem como aqueles desempenhados em condições especiais (1976 a 1996).

Contudo, divirjo de Sua Excelência para reconhecer a periculosidade, igualmente, no período de 04 de junho de 1996 a 06 de janeiro de 1998.

O conjunto probatório coligido aos autos, em especial o Formulário DSS-8030 e laudo pericial de fls. 43/45, revela ter o requerente desempenhado, efetivamente, a função de vigilante junto à Power Serviços de Segurança e Vigilância Ltda., no período citado.

Diz o documento em questão que, no desempenho de suas atividades, o empregado "realizava rondas, zelava pelo patrimônio do cliente, controlava a entrada e saída de veículos e pessoas, zelava pela segurança das mesmas, inibia e entrada e ações de vândalos", e portava arma de fogo no Posto Operacional Dr. Arnaldo, não o fazendo em relação aos demais locais (EMTU Terminais Ferrazópolis e Diadema).

A respeito da atividade de vigilante, destaco que, inicialmente, firmei entendimento no sentido de que a profissão de guarda patrimonial, vigia, vigilante e afins, para a qual se comprovasse o efetivo porte de arma de fogo no exercício das atribuições, seria considerada de natureza especial durante todo o período a que estivesse a integridade física do trabalhador sujeita aos riscos de seu dever de proteger o bem alheio e inibir eventual ação ofensiva, inclusive com a possibilidade de resposta armada.

Entretanto, em atenção à reforma legislativa realizada pela Lei nº 12.740/2012, que alterou o art. 193 da CLT, para considerar a atividade de vigilante como perigosa, com o adicional de 30%, em virtude da exposição da categoria a roubos ou outras espécies de violência, não fazendo menção a uso de armas, passo a considerar as referidas atividades como especiais ainda que não haja a demonstração de porte de armas de fogo.

Ademais, reputa-se perigosa tal função por equiparação da categoria àquelas previstas no item 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64, ainda que não tenha sido incluída pelos Decretos nº 83.090/79 e nº 89.312/84, cujos anexos regulamentares encerram classificação meramente exemplificativa.

Ressalte-se que essa presunção de periculosidade perdura mesmo após a vigência do Decreto nº 2.172/97, independentemente do laudo técnico a partir de então exigido, consoante a orientação jurisprudencial do C. Superior Tribunal Justiça (6ª Turma, RESP nº 441469, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 11/02/2003, DJU 10/03/2003, p. 338).

Aliás, a despeito da necessidade de se comprovar esse trabalho especial mediante estudo técnico ou perfil profissiográfico, entendo que tal exigência não se mostra adequada aos ditames da Seguridade Social pois, ao contrário das demais atividades profissionais expostas a agentes nocivos, o laudo pericial resulta inviável no caso dos vigias, na medida em que a avaliação do grau de periculosidade se dá no mesmo âmbito da presunção adotada pelo enquadramento no Decreto nº 53.831/64, vale dizer, somente seria possível avaliar a efetiva exposição de risco numa situação real de defesa ao patrimônio tutelado, justamente o que se procura prevenir com contratação dos profissionais da área da segurança privada.

A propósito da continuidade das circunstâncias de perigo a que exposto o segurado, bem decidiu este E. Tribunal que "Diferentemente do que ocorre com a insalubridade, na qual ganha importância o tempo, por seu efeito cumulativo, em se tratando de atividade perigosa, sua caracterização independe da exposição do trabalhador durante toda a jornada, pois que a mínima exposição oferece potencial risco de morte, justificando o enquadramento especial , não havendo que se falar em intermitência, uma vez que o autor exerce a função de vigia durante toda a jornada de trabalho, assim sendo, a exposição ao risco é inerente à sua atividade profissional" (10ª Turma, AC nº 2007.03.99.038553-3, Rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento, j. 23/06/2009, DJF3 01/07/2009, p. 889).

Como se vê, faz jus o requerente ao reconhecimento do período supramencionado.

Possuía o requerente, portanto, em 1º de fevereiro de 2002, data do requerimento administrativo, lapso temporal superior a 35 anos de tempo de serviço, o que lhe assegura a concessão da aposentadoria em sua modalidade integral, afastada a prescrição quinquenal, considerada a data do ajuizamento da demanda.

Demais critérios de fixação dos consectários legais de acordo com o voto do Relator.

Ante o exposto, divirjo, com a devida venia, do ilustre Relator e pelo meu voto, dou parcial provimento ao agravo legal oposto pelo autor, para reformar parcialmente a decisão impugnada, nos termos da fundamentação."

Os embargos infringentes merecem provimento.

Conforme se verifica do Formulário DSS-8030 e laudo pericial de fls. 43/45, o embargante desempenhou atividade de laboral na função de "vigilante" no período de no período de 04.06.1996 a 06.01.1998.

Deve ser considerado especial a atividade desempenhada em tal período, pois embora a lei não preveja expressamente o enquadramento das funções de vigilante no rol de atividades especiais, é forçoso reconhecer sua periculosidade, independente do uso de arma de fogo, por analogia à função de guarda, prevista no item 2.5.7 do Decreto 53.831/64. (REsp 449.221 SC, Min. Felix Fischer).

Nesse sentido a orientação firmada pela E. Terceira Seção desta Corte, consoante os julgados seguintes:

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO aos embargos infringentes.

É como VOTO.