DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES EM RECURSO DE AGRAVO LEGAL. DECISÃO TERMINATIVA. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento aos embargos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Trata-se de embargos infringentes opostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contra o V. Acórdão proferido pela E. Nona Turma desta Corte que, por maioria de votos, deu provimento ao agravo legal e reformou a decisão terminativa proferida com fundamento no art. 557 do CPC/73 para dar provimento à apelação da parte autora e enquadrar, como atividade especial, os interstícios de 7/7/1984 a 10/8/1989 e 29/4/1995 a 18/11/2010, na atividade de vigilante, com a concessão de aposentadoria especial a contar do requerimento administrativo (05/01/2011).

Nas razões dos infringentes, pugna o embargante pela prevalência do voto vencido, no sentido da parcial procedência do pedido inicial, limitado o enquadramento como especial a 05/3/1997, data da vigência do Decreto nº 2.172/97, que revogou o Decreto nº 53.831/64, que em seu Anexo I, cod. 2.5.7 previa a atividade de vigia como especial, de forma que inviável o reconhecimento da insalubridade após tal data, sob pena de violação aos arts. 57, §§ 3º e 4º, art. 58, caput e §§ 1º e 2º da Lei nº 8.213/91, de forma que não faz jus à concessão de aposentadoria especial.

Com contra-razões.

É o relatório.

Dispensada a revisão, nos termos do art. 34 do Regimento Interno, com a redação da Emenda Regimental nº 15/16.

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Em se tratando de recurso interposto sob a égide do Código de Processo Civil anterior, entendo aplicável o regime jurídico processual de regência da matéria em vigor à época da sua propositura, em hipótese de ultratividade consentânea com o postulado do ato jurídico processual perfeito inscrito no art. 5º, XXXVI da Constituição Federal e com o artigo 14 do Código de Processo Civil.

O artigo 530 do Código de Processo Civil/73 limita a cognição admitida nos embargos infringentes à matéria objeto do dissenso verificado no julgamento da apelação que reformou a sentença de mérito, sob pena de subversão ao princípio do Juiz natural e do devido processo legal, além de indevida subtração da competência recursal das Turmas no julgamento dos recursos de apelação, consoante a interpretação do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema, estampada nos arestos seguintes:

A divergência estabelecida no julgado embargado ficou limitada à especialidade das atividades desempenhadas na função de vigia no período posterior a 05/03/1997, admitido seu enquadramento pelo voto majoritário nos termos seguintes:

"(...) Em sessão de julgamento realizada em 16 de setembro de 2013, o Excelentíssimo Senhor Juiz Federal Rodrigo Zacharias proferiu voto no sentido de negar provimento ao agravo legal interposto pelo autor e manter a decisão monocrática por ele proferida, que negou seguimento ao agravo retido e deu parcial provimento à sua apelação, a fim de reconhecer a especialidade dos períodos desempenhados pelo requerente na condição de vigia (07/07/1984 a 10/08/1989 a 29/04/1995 a 05/03/1997), mantendo o indeferimento do pedido de concessão do benefício de aposentadoria especial.

Perfilho do entendimento expressado pelo Relator no tocante à solução alvitrada no que diz com o desprovimento do agravo retido e reconhecimento da periculosidade da atividade nos períodos acima referenciados.

Contudo, divirjo de Sua Excelência para reconhecer a periculosidade, igualmente, em período posterior a 5 de março de 1997.

O conjunto probatório coligido aos autos revela ter o requerente desempenhado, efetivamente, a função de agente de segurança ferroviário/operacional, junto à Cia. Paulista de Trens Metropolitanos, oportunidade em que portava arma de fogo.

A respeito da atividade de vigilante, destaco que, inicialmente, firmei entendimento no sentido de que a profissão de guarda patrimonial, vigia, vigilante e afins, para a qual se comprovasse o efetivo porte de arma de fogo no exercício das atribuições, seria considerada de natureza especial durante todo o período a que estivesse a integridade física do trabalhador sujeita aos riscos de seu dever de proteger o bem alheio e inibir eventual ação ofensiva, inclusive com a possibilidade de resposta armada.

Entretanto, em atenção à reforma legislativa realizada pela Lei nº 12.740/2012, que alterou o art. 193 da CLT, para considerar a atividade de vigilante como perigosa, com o adicional de 30%, em virtude da exposição da categoria a roubos ou outras espécies de violência, não fazendo menção a uso de armas, passo a considerar as referidas atividades como especiais ainda que não haja a demonstração de porte de armas de fogo.

Ademais, reputa-se perigosa tal função por equiparação da categoria àquelas previstas no item 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64, ainda que não tenha sido incluída pelos Decretos nº 83.090/79 e nº 89.312/84, cujos anexos regulamentares encerram classificação meramente exemplificativa.

Ressalte-se que essa presunção de periculosidade perdura mesmo após a vigência do Decreto nº 2.172/97, independentemente do laudo técnico a partir de então exigido, consoante a orientação jurisprudencial do C. Superior Tribunal Justiça (6ª Turma, RESP nº 441469, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 11/02/2003, DJU 10/03/2003, p. 338).

Aliás, a despeito da necessidade de se comprovar esse trabalho especial mediante estudo técnico ou perfil profissiográfico, entendo que tal exigência não se mostra adequada aos ditames da Seguridade Social pois, ao contrário das demais atividades profissionais expostas a agentes nocivos, o laudo pericial resulta inviável no caso dos vigias, na medida em que a avaliação do grau de periculosidade se dá no mesmo âmbito da presunção adotada pelo enquadramento no Decreto nº 53.831/64, vale dizer, somente seria possível avaliar a efetiva exposição de risco numa situação real de defesa ao patrimônio tutelado, justamente o que se procura prevenir com contratação dos profissionais da área da segurança privada.

A propósito da continuidade das circunstâncias de perigo a que exposto o segurado, bem decidiu este E. Tribunal que "Diferentemente do que ocorre com a insalubridade, na qual ganha importância o tempo, por seu efeito cumulativo, em se tratando de atividade perigosa, sua caracterização independe da exposição do trabalhador durante toda a jornada, pois que a mínima exposição oferece potencial risco de morte, justificando o enquadramento especial , não havendo que se falar em intermitência, uma vez que o autor exerce a função de vigia durante toda a jornada de trabalho, assim sendo, a exposição ao risco é inerente à sua atividade profissional" (10ª Turma, AC nº 2007.03.99.038553-3, Rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento, j. 23/06/2009, DJF3 01/07/2009, p. 889).

Como se vê, faz jus o requerente ao reconhecimento dos períodos supramencionados.

(...)

Possuía o requerente, portanto, em 18 de novembro de 2010, 26 anos, 4 meses e 12 dias de tempo de serviço desempenhado em condições perigosas, o que lhe assegura a concessão da aposentadoria especial a contar do requerimento administrativo formulado em 5 de janeiro de 2011 (fl. 18). Ante o exposto, divirjo, com a devida venia, do ilustre Relator e pelo meu voto, dou provimento ao agravo legal oposto pelo autor, para reformar parcialmente a decisão impugnada, nos termos da fundamentação. Em novo julgamento, nego provimento ao agravo retido e dou provimento à apelação. Concedo a tutela específica.(...)"

O voto dissidente limitou o enquadramento da atividade de vigia com os fundamentos seguintes:

"(...) Nesse sentido, em relação aos intervalos requeridos como especiais, de 7/7/1984 a 10/8/1989 e 29/4/1995 a 18/11/2010, há anotação em carteira de trabalho, declaração do "Sindicato dos Empregados em Empresas de Vigilância, Segurança e Similares de São Paulo - SEEVISSP", formulário, laudo técnico e "Perfil Profissiográfico Previdenciário" (PPP), que informam as atividades da parte requerente como vigilante (segurança patrimonial) e "agente de segurança ferroviária/operacional", portando arma de fogo, de forma habitual e permanente - código 2.5.7 do anexo do Decreto n. 53.831/64.

Sobre o enquadramento pretendido, este E. Tribunal Regional Federal tem a seguinte orientação jurisprudencial:

"PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE DE NATUREZA ESPECIAL . CARACTERIZAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. I. A legislação aplicável ao reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado - se comum ou especial -, bem como à forma de sua demonstração, é a vigente à época da prestação do trabalho respectivo. II. A atividade especial pode ser assim considerada mesmo que não conste em regulamento, bastando a comprovação da exposição a agentes agressivos por prova pericial. Inteligência da Súmula 198 do extinto TFR. III. Até o advento da Lei nº 9.032, de 29.4.1995, a comprovação do exercício de atividade especial era realizada através do cotejo da categoria profissional em que inserido o segurado, observada a classificação inserta nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080/79, e Anexo do Decreto nº 53.831/64, os quais foram ratificados expressamente pelo art. 295 do Decreto nº 357/91 e pelo art. 292 do Decreto nº 611/92. Após a Lei nº 9.032/95, passou-se a exigir a efetiva comprovação da exposição do segurado a agente prejudicial à saúde (nova redação então atribuída ao art. 57, § 4º, da Lei nº 8.213/91). IV. Por força da edição do Decreto nº 4.827/2003, que deu nova redação ao art. 70 do Decreto nº 3.048/99, não mais subsistiram as Ordens de Serviço nºs 600 e 612, ambas de 1998. V. Jurisprudência pacífica do STJ no sentido da inviabilidade da conversão de tempo de serviço especial para comum, em relação à atividade prestada após 28 de maio de 1998. VI. Alterado, a partir da edição do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003, o conceito de "trabalho permanente", abrandando-se o rigor excessivo antes previsto para a hipótese (nova redação do art. 65 do Decreto nº 3.048/99). VII. O acerto da pretensão exordial veio atestado por formulários SB-40, os quais indicam o exercício da atividade profissional de guarda e segurança de residência (embora conste, no resumo de documentos para cálculo de tempo de serviço constante às fls. 121, a função de manip. Equip.mat.pratico), portando arma de fogo tipo "revólver", calibre "38", no período de 01.01.82 a 31.10.85; e de porte de arma de modo habitual, de 01.11.85 a 28.02.95, atividades enquadradas no Código 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64 ("Bombeiros, Investigadores, Guardas". Informação corroborada pelos dados do Sistema CNIS, já que o enquadramento da atividade é o de vigia (código 5/83.30). VIII. Os SB-40 mencionados especificam a natureza dos trabalhos neles discriminados, asseverando o caráter habitual e permanente das respectivas atividades, a cujo respeito, não havendo contestação específica do INSS quanto a defeitos de forma, tendo sido firmados, ademais, sob responsabilidade criminal, daí por que não se justifica a sua desconsideração. IX. A proteção dispensada ao trabalho sob condição especial não requer a consumação da nocividade à saúde ou à integridade física, bastando a configuração do risco a que submetido o segurado, circunstância do que deriva até mesmo a dispensa da exigência da portabilidade de arma de fogo para a caracterização da natureza especial da profissão de vigia. Precedente do TRF-4ª Região. X. Reduzida a base de cálculo dos honorários advocatícios às prestações vencidas até a sentença. XI. Concedida a antecipação da tutela, de oficio. Apelação do INSS e remessa oficial parcialmente providas." (APELREE 2001.61.26.001964-6, Rel. Desembargadora Federal Marisa Santos, Nona Turma, julgamento 19/4/2010, DJF3 6/5/2010, p. 620)

"PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. RURÍCOLA. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. GUARDA NOTURNO. CARÊNCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

I - Havendo início de prova material corroborada por testemunhas deve ser procedida a contagem do tempo de serviço cumprido na qualidade de rurícola, independentemente do recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias, exceto para efeito de carência, nos termos do art. 55, parágrafo 2º, da Lei nº 8.213/91.

II - A jurisprudência firmou-se no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado serviço especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, assim, no caso em tela, ser levado em consideração o critério estabelecido pelo Decreto nº 53.831/64.

III - A atividade de guarda noturno é considerada especial, vez que se encontra prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64 como perigosa, independentemente do porte de arma de fogo durante o exercício de sua jornada.

(TRF da 3ª Região. 10ª Turma. APELAÇÃO CIVEL n.º 625529. Processo n.º 200003990539438-SP. Relator Desembargador SERGIO NASCIMENTO. DJU de 08/11/2004, p. 644)

Contudo, o enquadramento é possível até a data de 5/3/1997 (Decreto n. 2.172/97).

Destaco, ainda, que o possível uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada (TRF 3ª R; AC n. 2003.03.99.024358-7/SP; 9ª Turma; Rel. Des. Federal Marisa Santos; julgado em 25/6/2007; DJU 13/9/2007, p. 507).

Destarte, apenas os interstícios de 7/7/1984 a 10/8/1989 e 29/4/1995 a 5/3/1997 devem ser enquadrados como especiais.

Por conseguinte, em virtude do enquadramento parcial, a parte autora não faz jus à concessão de aposentadoria especial (artigo 57 e seguintes da Lei n. 8.213/91).

Em razão da sucumbência recíproca, cada parte arcará com os honorários advocatícios de seus respectivos patronos.

Diante do exposto, com fundamento no artigo 557, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao agravo retido e dou parcial provimento à apelação da parte autora, para enquadrar como atividade especial os interstícios de 7/7/1984 a 10/8/1989 e 29/4/1995 a 5/3/1997, nos termos da fundamentação desta decisão.(...)"

Os embargos infringentes não merecem provimento.

Conforme se verifica das cópias da CTPS de fls. 27 e 29, declaração do "Sindicato dos Empregados em Empresas de Vigilância, Segurança e Similares de São Paulo - SEEVISSP"(fls. 32), formulário DSS 8030 (fls. 33), laudo técnico de fls. 34/36 e "Perfil Profissiográfico Previdenciário" (PPP) de fls.37/39, o embargado desempenhou a atividade de vigilante junto à "Empresa Alvorada Limitada - Segurança Bancária e Serviços Especializados de São José dos Campos" no período de 7/7/1984 a 10/8/1989, com uso de arma de fogo de modo habitual e permanente, e no período de 29/4/1995 a 18/11/2010 junto à "Companhia de Trens Metropolitanos - CPTM" na função de agente de segurança ferroviária e agente de segurança operacional, com uso de arma de fogo de modo habitual e permanente.

Devem ser considerados especiais tais períodos, pois embora a lei não preveja expressamente o enquadramento das funções de vigilante no rol de atividades especiais, é forçoso reconhecer sua periculosidade, independente do uso de arma de fogo, por analogia à função de guarda, prevista no item 2.5.7 do Decreto 53.831/64. (REsp 449.221 SC, Min. Felix Fischer).

Nesse sentido a orientação firmada pela E. Terceira Seção desta Corte, consoante os julgados seguintes:

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO aos embargos infringentes.

É como VOTO.