DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES EM RECURSO DE AGRAVO LEGAL. DECISÃO TERMINATIVA. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento aos embargos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Gilberto Jordan:

Com a devida vênia ao Exmo. Desembargador Federal Paulo Domingues, na sessão de 22/02/2018 pedi vista dos presentes autos, a fim de me inteirar melhor do caso em apreço.

De fato, pelos motivos expostos no respeitável voto do e. Relator, na hipótese, verifica-se a impossibilidade de computar os períodos nos quais o autor percebeu o benefício previdenciário de auxílio-doença para fins de carência. Isso porque, após a cessação do benefício em 19/08/2005, o segurado somente voltou a contribuir como facultativo em 1º/04/2007, de modo que não se verifica na espécie intercalação necessária para tal finalidade.

Destarte, é de se acolher as razões autárquicas quanto ao não cumprimento pelo autor dos requisitos para a obtenção da aposentadoria por idade.

De outro lado, acompanho a divergência manifestada pelo Exmo. Desembargador Federal Baptista Pereira, quanto ao descabimento da devolução dos valores recebidos, uma vez que entendo não se tratar da hipótese de que trata o REsp 1401560, tendo em vista que a tutela é decorrente de acórdão deste Tribunal.

É como voto.

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Trata-se de embargos infringentes opostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contra o V.Acordão proferido pela E. Nona Turma desta Corte que, por maioria de votos, deu provimento ao agravo legal interposto pela parte autora e reformou a decisão terminativa proferida com fundamento no art. 557 do CPC/73 e deu provimento à apelação interposta pela parte autora e julgar procedente o pedido para admitir o cômputo, para efeito de carência, dos períodos em que esteve em gozo de auxílio-doença, com o que restou implementada a carência de 162 meses, exigida para o ano de 2008, em que completara 65 anos de idade, a contento do disposto no art. 142 da Lei de Benefícios, reconhecendo fazer jus ao benefício de aposentadoria por idade urbana.

Nas razões dos infringentes, pugna o INSS pela prevalência do voto vencido, no sentido do improvimento do agravo legal e a manutenção da decisão terminativa que negou provimento ao apelo do autor, mantendo a sentença de improcedência do pedido inicial, com o reconhecimento da impossibilidade do cômputo do período de gozo de auxílio-doença como carência, considerando que em tal período não há contribuição do segurado, sob pena de burla à natureza contributiva da previdência social conforme prevista no art. 201 da CF. Afirma que o conceito de carência previsto no art. 24 da Lei de Benefícios considera a existência de contribuições mensais em número mínimo para que o beneficiário faça jus ao benefício. O artigo 29, § 5º da mesma Lei, quando define o salário de benefício durante período de recebimento de benefício por incapacidade, prevê que deve ser considerado como salário de contribuição o salário de benefício que serviu de base para o cálculo do benefício, confirmando a tese de que em tal período não existe salário de contribuição, de forma que inviável considerar para fins de carência período de recebimento de benefício por incapacidade, no qual o segurado não verteu qualquer contribuição.

Com contra-razões.

É o relatório.

Dispensada a revisão, nos termos do art. 34 do Regimento Interno, com a redação da Emenda Regimental nº 15/16.

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Em se tratando de recurso interposto sob a égide do Código de Processo Civil anterior, entendo aplicável o regime jurídico processual de regência da matéria em vigor à época da sua propositura, em hipótese de ultratividade consentânea com o postulado do ato jurídico processual perfeito inscrito no art. 5º, XXXVI da Constituição Federal e com o artigo 14 do Código de Processo Civil.

O artigo 530 do Código de Processo Civil/73 limita a cognição admitida nos embargos infringentes à matéria objeto do dissenso verificado no julgamento da apelação que reformou a sentença de mérito, sob pena de subversão ao princípio do Juiz natural e do devido processo legal, além de indevida subtração da competência recursal das Turmas no julgamento dos recursos de apelação, consoante a interpretação do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema, estampada nos arestos seguintes:

O voto majoritário reconheceu a procedência do pedido inicial para admitir o cômputo, para fins de carência, do período de gozo de auxílio-doença e condenar o INSS a conceder o benefício de aposentadoria por idade urbana, fazendo-o nos seguintes termos:

"Em sessão de julgamento realizada em 17 de junho de 2013, o Excelentíssimo Senhor Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias proferiu voto no sentido de negar provimento ao agravo legal interposto pelo autor NOEL BARBOSA e manter a decisão monocrática que negara seguimento ao seu apelo, em ação objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por idade urbana, sob o fundamento da não implementação da carência necessária à sua concessão.

Divirjo, no entanto, do Relator na parte em que Sua Excelência deixa de computar, para efeito de carência, os períodos em que esteve o demandante em gozo do benefício de auxílio doença.

Refiro-me aos lapsos temporais compreendidos entre 12 de fevereiro e 10 de junho de 2003 (fl. 157), 13 de outubro de 2003 e 30 de abril de 2004 (fl. 158) e 12 de agosto de 2004 e 19 de agosto de 2005 (fl. 159).

Cumpre inicialmente observar que o art. 55, II, da Lei de Benefícios considera como tempo de serviço o "tempo intercalado em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez". Embora o mesmo dispositivo legal não estabeleça claramente acerca da possibilidade de se computar o mesmo "tempo de serviço" para efeito de carência, também não a exclui. A única condição legal está em que os períodos de afastamento em decorrência de incapacidade laborativa sejam intercalados com os de atividade.

A ausência de qualquer ressalva acerca da utilização do mesmo período para efeito de carência não deve ser interpretada em detrimento do segurado, pois não se constitui em mero descuido por parte do legislador. Ao contrário, vê-se que este, atencioso para com o aporte contributivo do sistema previdenciário, cuidou de consignar expressamente tal vedação, nas hipóteses em que a entendeu necessária, a exemplo do que dispôs, ao tratar da questão relativa ao trabalhador rural, no art. 55, § 2º, da Lei de Benefícios, in verbis:

Da mesma forma, deixou o legislador pátrio de estabelecer como "sujeito às contribuições" o período de gozo de benefícios decorrentes de doença ou invalidez, na oportunidade em que editou o art. 12, § 4º, da Lei nº 8.212/91, in verbis:

Na mesma Lei de Custeio acima referida, o legislador destinou um capítulo inteiro (Cap. X) à arrecadação e recolhimento de contribuições e nele silenciou-se a respeito do beneficiário de que aqui tratamos. Fez literal alusão à responsabilidade da empresa sobre as contribuições dos segurados empregados, dos trabalhadores avulsos a seu serviço, determinou que "os segurados contribuinte individual e facultativo estão obrigados a recolher sua contribuição por iniciativa própria", dentre outras atribuições. Porém, não consignou nenhuma exigência de recolhimento de contribuição dirigida aos beneficiários de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

Logo, estes não estão, perante a lei, obrigados a efetuar recolhimento de contribuições previdenciárias.

De outra parte, o próprio Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, no seu art. 60, III, estabelece, expressamente, que os interregnos intercalados, nos quais o segurado esteve em gozo dos benefícios previdenciários de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, devem ser computados como tempo de contribuição, até que a matéria venha a ser disciplinada por lei específica.

De imediato, não me ocorre outra interpretação ao termo tempo de contribuição senão o equivalente àquele em que se tem por recolhidas as contribuições previdenciárias.

Note-se que o § 5º do art. 29 da Lei nº 8.213/91 dispõe que:

Novamente não há restrição à contagem da duração do benefício para efeito de carência. A lei diz que será contada e considerada como salário-de-contribuição, nada acrescentando com relação à exceção aos efeitos da carência.

Por outro lado, descabe a exigência de que a parte venha a indenizar a Autarquia com o pagamento das contribuições referente ao período em que recebeu benefício por incapacidade, pois também quanto a isso não há determinação legal.

Note-se, a título de exemplo, que a indenização é tratada no inciso IV do art. 96 da Lei nº 8.213/91, na hipótese de contagem recíproca e de compensação financeira entre sistemas previdenciários diversos, conforme destaque in verbis:

Vale lembrar que o mesmo dispositivo legal que acabo de invocar, em seu inciso V, faz distinção em relação aos termos "pagamento das contribuições" e "período de carência". Confira-se:

No entanto, a nossa jurisprudência não tem aplicado tal regra no sentido literal, pois nem sempre condiciona um ao outro, como nas hipóteses do empregado rural, regularmente contratado, com registro em CTPS, por presumir-se que as contribuições sociais foram recolhidas pelo empregador a quem o requerente prestava serviços, uma vez que, nos termos da legislação anterior à Lei de Benefícios, essa atribuição já tinha caráter impositivo.

Naturalmente não pretendo invocar dispositivo voltado ao trabalhador rural, cujas condições são especialmente desfavoráveis em relação às diversas categorias de segurados, senão para anotar que o que faz permitida essa distinção, sem ofensa ao princípio da isonomia, são outros princípios constitucionais igualmente respeitáveis, contemplados em nossa Carta Magna; ou seja, o da proporcionalidade e da razoabilidade, conjugados com as circunstâncias fáticas e pessoas a que se destinam.

Com efeito, também se encontram em situação menos favorável os segurados que se vêem na contingência de se afastar do trabalho em razão de alguma moléstia que os incapacite, ou seja, enquanto acometidos do risco social da doença ou da enfermidade temporária. Durante esse período, malgrado os inevitáveis gastos com medicamentos, o "beneficiário" de auxílio-doença passa a perceber uma remuneração inferior àquela que aufere enquanto em atividade, pois tal benefício consiste numa renda mensal de 91% e não de 100% do salário-de-benefício.

Esse percentual não fora estabelecido ao acaso pelo legislador. Note-se que, de qualquer forma, é suportada pelo segurado a dedução da quota que lhe incumbe, pois é descontado, no cálculo da sua renda mensal, 9% do respectivo salário-de-benefício, o que acaba por compensar a Autarquia Previdenciária da aparente ausência de recolhimento de contribuições.

Confira-se, a propósito, a lição de Miguel Horvath Júnior, em sua obra Direito Previdenciário, 5ª Ed., Quartier Latin, p. 225:

Isso, também, justifica a diferença de percentual estabelecido pela legislação previdenciária para a renda mensal pertinente ao auxílio-doença e aquela correspondente ao da aposentadoria por invalidez, aí sim, de 100% do salário-de-benefício, conforme previsto no art. 44 da Lei nº 8.213/91, com o regramento estabelecido pela Lei nº 9.876/99. Neste caso, é intuitivo que o período de sua percepção não será aproveitado no tempo de serviço para outra aposentadoria, pois, como regra geral, não há o retorno à atividade e, portanto, não é entremeado com outros lapsos de efetivo labor, salvo raríssimas exceções de recuperação da capacidade laborativa antes tida por total e definitiva.

Acerca do tema, destaco o pronunciamento do eminente Relator para acórdão Desembargador Federal Roger Raupp Rios, quando do julgamento do Incidente de Uniformização nº 2004.72.95.004035-6/SC, em 15 de abril de 2005, publicado no DOJ 25.04.2005:

"Ora, inexistindo vedação legal a que o período de gozo de auxílio-doença seja utilizado para fins de carência na contagem para a aposentadoria por idade, deve este ser admitido. Ademais, injustificável o tratamento diferenciado, a depender apenas do benefício requerido (aposentadoria por tempo de contribuição ou aposentadoria por idade), entre segurados na mesma condição: incapacitados para o exercício de atividade remunerada e, por isso, impossibilitados de contribuir para a previdência. Como considerou o juízo a quo, 'seria penalizar injustamente o segurado que não pôde desempenhar atividade laboral durante certo período por razão alheia à sua vontade (incapacidade), exigir-se que, após recuperada a capacidade laboral, o que em alguns casos pode levar anos para ocorrer, tenha de contribuir para a previdência social em tempo semelhante a todo aquele em que se verificou a incapacidade, em adição ao que eventualmente faltar para preenchimento da carência ou tempo de serviço, conforme a espécie de benefício pretendida'".

De fato, a exigência de recolhimentos por parte de quem nem sequer se encontra em condições de exercer atividade remunerada implicaria ofensa aos princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade já referidos.

Desta feita, de rigor o cômputo dos períodos em que o requerente esteve em gozo de auxílio-doença, já que voltara o mesmo a contribuir para os cofres previdenciários, conforme revela informações extraídas do CNIS à fl. 164.

E, assim sendo, verifico ter o autor implementado a carência de 162 meses, exigida para o ano de 2008, em que completara 65 anos de idade, a contento do disposto no art. 142 da Lei de Benefícios, pelo que faz jus ao benefício de aposentadoria por idade.

Termo inicial fixado na data do requerimento administrativo (1º de fevereiro de 2008 - fl. 62).

(...).

Por outro lado, a hipótese da ação comporta a outorga de tutela específica nos moldes do art. 461 do Código de Processo Civil. Dessa forma, visando assegurar o resultado concreto buscado na demanda e a eficiência da prestação jurisdicional, independentemente do trânsito em julgado, determino seja enviado e-mail ao INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, instruído com os documentos do autor, a fim de serem adotadas as providências cabíveis ao cumprimento desta decisão, para a implantação do benefício no prazo máximo de 20 (vinte) dias, fazendo constar que se trata de aposentadoria por idade, deferida a NOEL BARBOSA, com data de início do benefício - (DIB: 01/02/2008), em valor a ser calculado pelo INSS.

Ante o exposto, divirjo do ilustre Relator, com a devida venia, e pelo meu voto, dou provimento ao agravo legal interposto pelo autor para tornar insubsistente a decisão impugnada e, em novo julgamento, dou provimento à apelação para reformar a sentença de primeiro grau e julgar procedente o pedido, nos termos da fundamentação. Concedo a tutela específica. Comunique-se o INSS.

O voto vencido reconheceu a improcedência do pedido, reconhecendo não ter sido preenchida a carência do benefício, cujo teor transcrevo:

" Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora postula a concessão de aposentadoria por idade.

A r. sentença julgou improcedente o pedido.

Inconformada, apela a parte autora. Alega, em síntese, a possibilidade de cômputo para carência do período de gozo de auxílio-doença.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

Decido.

Presentes os requisitos previstos no artigo 557 do Código de Processo Civil, julgo de forma monocrática.

Discute-se o preenchimento dos requisitos necessários à concessão de aposentadoria por idade, à qual se exige: a comprovação da idade mínima (60 ou 65 anos de idade, para mulheres e homens, respectivamente) e da qualidade de segurado, bem como o cumprimento do período de carência.

Quanto à qualidade de segurado, a partir da edição da Medida Provisória n. 83/2002, convertida com alterações na Lei n. 10.666/2003, afastou-se sua exigência para a concessão da aposentadoria por idade.

Antes mesmo da vigência dessa norma, entretanto, o Superior Tribunal de Justiça -STJ já havia firmado o entendimento de que o implemento da idade depois da perda da qualidade de segurado, não obsta o deferimento do benefício, desde que satisfeita a carência prevista em lei. Dessa forma, não cabe cogitar aplicação retroativa da Lei n. 10.666/03.

Nessa esteira:

Em relação ao período de carência, exige o artigo 25, inciso II, da Lei n. 8.213/91, o número mínimo de 180 (cento e oitenta) contribuições mensais para a obtenção do benefício, restando tal norma excepcionada pelo artigo 142 da mesma lei, pelo qual o segurado já inscrito na Previdência Social, na época da vigência da Lei de Benefícios Previdenciários, poderá cumprir um período de carência menor, de acordo com o ano em que preencher as condições para requerer o benefício pretendido.

Essa regra transitória tem aplicação a todos os segurados que tenham exercido atividade vinculada à Previdência Social até a data daquela lei, sendo desnecessário que, na data da lei, mantivessem a qualidade de segurado. Nesse sentido: TRF - Primeira Região; AMS 200438000517020; Primeira Turma; Relator Desembargador Federal ANTÔNIO SÁVIO DE OLIVEIRA CHAVES; DJ 27/8/2007, p. 33.

No caso em discussão, o requisito etário restou preenchido em 13/1/2008.

Contudo, os vínculos empregatícios e recolhimentos anotados em Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, Guias da Previdência Social - GPS e dados do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS não comprovam todo período de carência exigido (planilha folhas 194/195 e 199), nos termos do artigo 142 da Lei n. 8.213/91, que, em 2008, é de 162 meses.

Com efeito, o pleito da parte autora, de computar o tempo em que recebeu auxílio-doença como período de carência, não pode ser acolhido.

O artigo 201, caput, da Constituição Federal deixa claro que a Previdência Social é essencialmente contributiva, razão por que só podem receber benefícios os que efetivamente honram suas contribuições mensais.

A regra prevista no artigo 24 da Lei nº 8.213/91 deixa bastante claro o conceito de "período de carência", consistente no pagamento de contribuições, de modo que não há lugar para outra interpretação.

O artigo 29 da mesma lei encontra-se inserto na Seção III do Capítulo II do Título III, que tem como título "Do cálculo do valor dos benefícios". Por isso mesmo, nada tem a ver com o conceito de período de carência, reservando-se tal norma a disciplinar o cálculo do valor da renda mensal.

Quanto à regra hospedada no artigo 55, II, da Lei nº 8.213/91 refere-se ao tempo de serviço (contingência, evento), conceito diverso do período de carência.

No mesmo sentido, consoante o artigo 60 do Decreto nº 3.048/60, até que lei específica discipline a matéria, são contados como tempo de contribuição, entre outros: (...) III - o período em que o segurado esteve recebendo auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, entre períodos de atividade.

Assim, não é possível equiparar, via interpretação extensiva ou sistemática, os institutos da carência com a contingência, sob pena de incorrer-se em grave distorção do sentido da lei.

Caso assim desejasse o legislador, teria incluído na norma do artigo 55, II, da LB não apenas a expressão tempo de serviço, mas também período de carência. Não o fez porque agiu com bom senso, não cabendo ao Poder Judiciário usurpar a competência do legislativo na aplicação da lei.

Ipso facto, afigura-se contra legem a interpretação segundo a qual o período em que o segurado está em gozo do benefício previdenciário de auxílio-doença, se intercalado com períodos de atividade, pode ser contado tanto para fins de tempo de contribuição como para carência.

Se intercalado o período em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença, é de ser contado como tempo de serviço/contribuição, mas jamais como período de carência, exatamente porque esta última pressupõe efetivo pagamento de contribuição.

Sendo assim, cai por terra a alegação de que, por não ser vedado, estaria autorizado o cômputo, como carência, do benefício por incapacidade.

Ao final das contas, o direito público rege-se pelo princípio da legalidade e da reserva legal e, diferentemente do direito privado, a Administração só pode agir quando houver expressa autorização legal.

Tal princípio, sobre informar o complexo de normas do ordenamento jurídico, não pode ser desprezado, sobretudo quando implica gerar despesas públicas.

Em decorrência, concluo pelo não preenchimento dos requisitos exigidos à concessão da aposentadoria pleiteada.

Diante do exposto, com fundamento no art. 557 do Código de Processo Civil, nego seguimento à apelação da parte autora.

Intimem-se."

Os embargos infringentes merecem provimento.

Entendo de rigor a prevalência da conclusão proferida no voto minoritário.

O art. 48 da Lei nº 8.213/91 dispõe que a aposentadoria por idade será devida ao segurado que, cumprida a carência exigida, completar 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 60 (sessenta), se mulher.

Em relação à carência, são exigidas 180 (cento e oitenta) contribuições mensais (art. 25, II da Lei de Benefícios).

No caso de segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até 24/07/91, deve ser considerada a tabela progressiva inserta no art. 142 da Lei de Benefícios. Anoto, ainda, a desnecessidade de o trabalhador estar filiado na data de publicação daquela lei, bastando que seu primeiro vínculo empregatício, ou contribuição, seja anterior a ela.

Por sua vez, o art. 102 da mencionada norma prevê, em seu § 1º, que "a perda da qualidade de segurado não prejudica o direito à aposentadoria para cuja concessão tenham sido preenchidos todos os requisitos, segundo a legislação em vigor à época em que estes requisitos foram atendidos".

Assim, dúvida não há em relação ao direito daqueles que, ao pleitearem a aposentadoria por idade, demonstram o cumprimento da carência e do requisito etário antes de deixarem de contribuir à Previdência.

No caso presente, a parte autora implementou o requisito etário em 13/01/2008, devendo, por conseguinte, comprovar o exercício de atividade urbana por 162 meses.

Resta, portanto, verificar se houve cumprimento do requisito da carência.

O extrato do CNIS de fls. 164 demonstra que nos períodos de 12/02/2003 a 10/06/2003, 13/10/2003 a 30/04/2004 e 12/08/2004 a 19/08/2005 o autor esteve em gozo de auxílio-doença num período total de 1 (hum) ano, 10 (dez) meses e 25 (vinte e cinco) dias.

De acordo com o disposto no artigo 29, § 5º, da Lei nº 8.213/91, os períodos em gozo de auxílio-doença devem ser computados para fins de carência, exceto se decorrente de acidente do trabalho, nos termos do art. 65, parágrafo único, do Decreto 3.048/99, desde que intercalados com períodos de atividade, em que haja recolhimento de contribuições.

Verifica-se que os períodos de fruição do auxílio-doença não estão intercalados com períodos contributivos, razão pela qual não podem ser computados para fins de carência. Precedentes (STJ - Segunda Turma, Ministro Mauro Campbell Marques, DJE 02/05/2014).

Assim, desconsiderados os períodos nos quais a parte autora recebeu auxílio-doença, os períodos constantes da CTPS apresentada, somado com os períodos nos quais efetuou recolhimentos e constantes das guias de recolhimento, observa-se que não foi cumprida a carência de 162 meses necessária para a concessão do benefício pleiteado.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO aos embargos infringentes.

Revogo a antecipação de tutela anteriormente concedida e, em consequência, determino a devolução dos valores recebidos a esse título, consoante decidido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso representativo de controvérsia, REsp nº 1401560/MT, julgado em 12/02/2014, DJe 13/10/2015.

É como VOTO.