DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES EM RECURSO DE AGRAVO LEGAL. DECISÃO TERMINATIVA. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento aos embargos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Trata-se de embargos infringentes opostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contra o V.Acordão proferido pela E. Nona Turma desta Corte que, por maioria de votos, negou provimento ao agravo legal e manteve a decisão terminativa proferida com fundamento no art. 557, § 1º-A do CPC que deu parcial provimento à apelação da parte autora e reformou a sentença de mérito para condenar o INSS a conceder-lhe o benefício de auxílio-doença, a partir da data do requerimento administrativo.

O entendimento majoritário reconheceu a qualidade de segurado da parte autora, por não ter ultrapassado o período de graça previsto no artigo 15, II, da Lei nº 8.213/91 e o cumprimento da carência exigida, fazendo jus ao benefício de auxílio-doença, considerando as conclusões do laudo pericial no sentido de estar incapacitada de forma parcial e permanente para o labor.

Nas razões dos infringentes, pugna a embargante pela prevalência do voto vencido, no sentido do provimento ao agravo interno para reformar a decisão terminativa proferida e negar provimento à apelação da parte autora, mantendo a sentença de improcedência do pedido, pois o laudo médico atesta que a parte autora estava parcial, relativa e definitivamente incapacitada para suas atividades, em razão de perda de visão no olho direito, desde os 9 (nove) anos de idade, além de ser portadora de hipertensão arterial havia 20 (vinte) anos e asma brônquica também havia 20 (vinte) anos (f. 55), sendo suscetível de reabilitação, de forma que não verificada a invalidez para suas atividades laborais habituais. Alega o embargante não estar demonstrada a incapacidade total e temporária da parte autora, requisito para a concessão do auxílio-doença, mas incapacidade parcial, além de não desempenhar mais atividade de motorista, trabalhando atualmente como empresário e sócio de empresa no ramo de metalurgia.

Sem contra-razões.

É o relatório.

Dispensada a revisão, nos termos do art. 34 do Regimento Interno, com a redação da Emenda Regimental nº 15/16.

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Em se tratando de recurso interposto sob a égide do Código de Processo Civil anterior, entendo aplicável o regime jurídico processual de regência da matéria em vigor à época da sua propositura, em hipótese de ultratividade consentânea com o postulado do ato jurídico processual perfeito inscrito no art. 5º, XXXVI da Constituição Federal e com o artigo 14 do Código de Processo Civil.

O artigo 530 do Código de Processo Civil/73 limita a cognição admitida nos embargos infringentes à matéria objeto do dissenso verificado no julgamento da apelação que reformou a sentença de mérito, sob pena de subversão ao princípio do Juiz natural e do devido processo legal, além de indevida subtração da competência recursal das Turmas no julgamento dos recursos de apelação, consoante a interpretação do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema, estampada nos arestos seguintes:

O voto majoritário acolheu a apelação da parte autora/embargada e reformou a sentença de mérito para condenar o INSS a conceder-lhe o benefício de auxílio-doença, fazendo-o nos seguintes termos:

"(...) Proposta ação de conhecimento, de natureza previdenciária, objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, sobreveio sentença de improcedência do pedido, deixando de condenar a parte autora ao pagamento das verbas de sucumbência, em face da gratuidade da justiça.

Inconformada, a parte autora interpôs recurso de apelação, pugnando pela integral reforma da sentença, para que seja julgado procedente o pedido, sustentando ter preenchido os requisitos legais para a concessão do benefício.

Com as contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.

É o relatório.

DECIDO.

A matéria trazida à análise comporta julgamento monocrático, conforme o disposto no artigo 557 do Código de Processo Civil, pois as questões discutidas neste feito encontram-se pacificadas pela jurisprudência, sendo possível antever sua conclusão, se submetidas à apreciação do Colegiado, com base em julgamentos proferidos em casos análogos.

Os requisitos da aposentadoria por invalidez, de acordo com o artigo 42, caput e § 2.º, da Lei n.º 8.213/91, são os seguintes: 1) qualidade de segurado; 2) cumprimento da carência, quando for o caso; 3) incapacidade insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que garanta a subsistência; 4) não serem a doença ou a lesão existentes antes da filiação à Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas. Enquanto que, de acordo com os artigos 59 e 62 da Lei nº 8.213/91, o benefício de auxílio-doença é devido ao segurado que fica incapacitado temporariamente para o exercício de suas atividades profissionais habituais, bem como àquele cuja incapacidade, embora permanente, não seja total, isto é, que haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o seu sustento.

No presente caso, há prova da qualidade de segurado da parte autora, conforme se verifica do extrato de consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS (fls. 23/25 e 42/43), que atesta o recolhimento de contribuições pela parte autora como contribuinte individual, sendo a última contribuição referente à competência de abril de 2008. Proposta a ação em 15/05/2008, não há falar em perda da qualidade de segurado, considerando que não ultrapassado o período de graça previsto no artigo 15, II, da Lei nº 8.213/91.

A carência mínima de 12 (doze) contribuições mensais, prevista no inciso I do artigo 25 da Lei 8.213/91, também foi cumprida, conforme os documentos acima mencionados.

Por outro lado, para a solução da lide, é de substancial importância a prova técnica produzida. Neste passo, a incapacidade para o exercício de trabalho que garanta a subsistência foi atestada pelo laudo médico (fls. 52/55). De acordo com referido laudo, a parte autora, em virtude das patologias diagnosticadas, está incapacitada de forma parcial e permanente para o trabalho.

De acordo com a perícia, a parte autora é portadora de visão monocular, desde os 9 anos de idade, asma brônquica e hipertensão arterial. Ocorre que, ainda que portador apenas da visão do olho esquerdo, a parte autora conseguia desempenhar atividade laborativa de motorista autônomo, conforme se verifica dos documentos de fls. 19/22, bem como foi sócio de uma pequena metalúrgica conforme informação de fls. 41, de modo que tal deficiência não lhe impediu de trabalhar. Com relação às demais moléstias - hipertensão arterial e asma brônquica - a perícia informa que estão em tratamento e que o autor é passível de reabilitação.

Diante da ausência de comprovação da incapacidade total e permanente da parte autora para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e sendo requisito essencial à concessão da aposentadoria por invalidez, nos termos do artigo 42 da Lei nº 8.213/91, tal benefício não deve ser concedido.

Sobre o tema, trago à colação o seguinte julgado:

Por outro lado, de acordo com os artigos 59 e 62 da Lei nº 8.213/91, o benefício de auxílio-doença é devido ao segurado que fica incapacitado temporariamente para o exercício de suas atividades profissionais habituais, bem como àquele cuja incapacidade, embora permanente, não seja total, isto é, que haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o seu sustento.

É dever do INSS conceder o benefício de auxílio-doença à parte autora e reintegrá-la em processo de reabilitação profissional, nos termos do referido artigo 62 da Lei nº 8.213/91.

Enquanto tal reabilitação não ocorra, é devido o benefício de auxílio-doença. Note-se que esse é o entendimento pacífico deste Egrégio Tribunal: "Comprovada, através de perícia medica, a incapacidade total e temporária para o trabalho, é de rigor a manutenção da concessão do auxílio-doença, cujo benefício deverá fruir até a efetiva reabilitação da apelada ou, caso negativo, ser convertido em aposentadoria por invalidez, consoante determina o artigo 62 da lei n. 8213/91" (TRF - 3ª Região, AC n.º 300029878-SP, Relator Juiz Theotonio Costa, j. 02/08/1994, DJ 20/07/1995, p. 45173).

Assim, preenchidos os requisitos legais, é devida a concessão do benefício de auxílio-doença à parte autora.

O termo inicial do benefício é a data do requerimento administrativo (fl. 13), de acordo com a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, aplicando-se o mesmo entendimento adotado no caso de concessão de aposentadoria por invalidez. Neste sentido: REsp nº 200100218237, Relator Ministro Felix Fischer. DJ 28/05/2001, p. 208.

(...)Diante do exposto, nos termos do artigo 557 do Código de Processo Civil, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA para, reformando a sentença, condenar o INSS a conceder-lhe o benefício de auxílio-doença, a partir da data do requerimento administrativo, com correção monetária, juros de mora e honorários advocatícios, nos termos da fundamentação.

Independentemente do trânsito em julgado, determino que seja expedido ofício ao INSS, instruído com os documentos do segurado IRACINDO ZARPELON, a fim de que se adotem as providências cabíveis à imediata implantação do benefício de auxílio-doença, com data de início - DIB em 08/04/2008, e renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, com observância, inclusive, das disposições do art. 461, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil. O aludido ofício poderá ser substituído por e-mail.

Transitado em julgado, remetam-se os autos à Vara de origem, obervadas as formalidades legais.

No que toca ao entendimento dissidente, houve a juntada de declaração de voto vencido, nos termos seguintes:

"Trata-se de agravo legal interposto pelo INSS em face da r. decisão monocrática (f. 88/90), que deu parcial provimento à apelação da parte autora para, reformando a sentença, condenar o INSS a conceder-lhe o benefício de auxílio-doença, a partir da data do requerimento administrativo, com correção monetária, juros de mora e honorários advocatícios, nos termos da fundamentação, antecipados os efeitos da tutela.

O e. Relator negou provimento a este agravo, mantendo, assim, a decisão atacada.

Em que pesem os fundamentos expostos no r. voto de folhas 100/103, ouso divergir e, a seguir, fundamento:

No mérito, discute-se o atendimento das exigências à concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.

A aposentadoria por invalidez, segundo a dicção do art. 42 da Lei n. 8.213/91, é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

O auxílio-doença, benefício pago se a incapacidade for temporária, é disciplinado pelo art. 59 da Lei n. 8.213/91, e a aposentadoria por invalidez tem seus requisitos previstos no art. 42 da Lei 8.213/91.

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho.

São exigidos à concessão desses benefícios: a qualidade de segurado, a carência de doze contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como a demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social.

O laudo médico atesta que a parte autora estava parcial, relativa e definitivamente incapacitada para suas atividades, em razão de perda de visão no olho direito, desde os 9 (nove) anos de idade, além de ser portadora de hipertensão arterial havia 20 (vinte) anos e asma brônquica também havia 20 (vinte) anos (f. 55).

Ocorre que, segundo o perito, a autora é susceptível de reabilitação.

Assim sendo, não configurada a invalidez, não está patenteada a contingência necessária à concessão de benefício por incapacidade.

Atestados e exames particulares juntados não possuem o condão de alterarem a convicção formada pelas conclusões do laudo, esse produzido sob o pálio do contraditório.

Malgrado preocupado com os fins sociais do direito, não pode o juiz julgar com base em critérios subjetivos, quando patenteada no laudo a ausência de incapacidade para o trabalho.

Lembro, por oportuno, que prevalece, no direito processual civil brasileiro, o livre convencimento motivado.

O magistrado não está adstrito ao laudo, consoante o artigo 436 do CPC.

Nestes autos, contudo, o conjunto probatório não autoriza convicção em sentido diverso do laudo pericial.

É o que expressa a orientação jurisprudencial predominante (g.n.):

Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo interno e, em novo julgamento, negar provimento à apelação.

É o voto."

Os embargos infringentes merecem provimento.

Entendo de rigor a prevalência da conclusão proferida no voto minoritário.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência de 12 (doze) contribuições mensais, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

Não há nos autos elemento algum que permita concluir pela existência de incapacidade laborativa total, seja permanente ou temporária.

A petição inicial afirma que o autor trabalha como prestador de serviços gerais e tem extrema dificuldade de desempenhar seu trabalho em razão de sua incapacidade, decorrente da cegueira em um olho e asma, situação que o impede de exercer sua atividade de motorista, conforme observação contida em sua CNH. Afirma ainda que não conseguiu exercer a atividade no ramo da metalurgia, em razão do problema de visão e da poeira do ferro as crises constantes de asma, além de ser pessoa idosa, com sessenta anos de idade à época do ajuizamento da ação.

Juntou os documentos de fls. 19 e 22, 26 e 28, consistentes nas declarações de imposto de renda do autor/embargado relativas aos anos de 1985, 1986, 1990 e 1991, das quais consta sua profissão como sendo de motorista.

Na contestação, o INSS fez juntar aos autos cópia do laudo médico relativo à perícia realizada em sede administrativa em 10/04/2008, da qual consta ter o autor declarado como atividade laboral habitual a profissão de sócio de uma pequena metalúrgica, onde trabalha nas atividades da empresa. Afirmou ainda ter perdido a visão há 52 anos e ser portador de asma e hipertensão arterial, ambas sob controle, concluindo a perícia pela aptidão do segurado para o trabalho.

No laudo médico pericial constante de fls. 52/55, realizado em 21/11/2008, consta que aos 9 (nove) anos o autor/embargado sofreu perda de visão e está impedido de dirigir por vedação existente em sua CNH, além de sofrer de hipertensão arterial e asma brônquica, em tratamento há 20 (vinte) anos, concluindo ser portador de incapacidade parcial e definitiva, suscetível de reabilitação.

Inicialmente, constata-se que a perda da visão ocorreu ainda infância, de forma que se trata de estado mórbido preexistente à sua filiação à Previdência Social, limitação com o qual conviveu ao longo de toda sua vida laboral.

De outra parte, os documentos apontando a profissão de motorista remontam ao final da década de oitenta e início da década de 90, sendo que atualmente encontra-se impedido do exercício de tal profissão em razão da vedação imposta pelos órgãos de trânsito e objeto de restrição em sua carteira nacional de habilitação, emitida em 30/05/2007 (fls. 11).

De outra parte, quanto às outras patologias apresentadas pelo autor/embargado, a asma e hipertensão, o laudo pericial aponta serem doenças com as quais convive há duas décadas e vem se submetendo a tratamento para controle.

Tais fatos demonstram que as patologias apresentadas pelo autor/embargante e invocadas na petição inicial como motivadoras da postulação do benefício por incapacidade não impedem o desempenho das suas atividades laborais habituais junto à empresa metalúrgica em que figura como sócio, na medida em que se trata de quadro de saúde que não se manifestou à época do requerimento do benefício mas já se encontra consolidado desde longa data, cujas limitações se mostraram compatíveis com a atividade laboral habitual por ele desempenhada.

O laudo médico pericial, ao afirmar a possibilidade de reabilitação do autor/embargante, pressupõe a existência de impedimento para o desempenho das atividades habituais, situação que não se verificou na hipótese, pois a impossibilidade do exercício da atividade de motorista não decorreu de problema de saúde, mas de restrição do órgão estadual de trânsito, além do fato de que as demais patologias apresentadas não o impediram de manter atividade laborativa normal até o ano de 2008, data do requerimento administrativo e da propositura da ação.

Assim, de rigor a manutenção do resultado proferido no voto vencido, no sentido da improcedência do pedido inicial.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO aos embargos infringentes.

É como VOTO.