DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES EM RECURSO DE AGRAVO LEGAL. DECISÃO TERMINATIVA. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento aos embargos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Trata-se de embargos infringentes opostos por Marcelo de Arruda contra o V.Acordão proferido pela E. Oitava Turma desta Corte que, por maioria de votos, negou provimento ao agravo legal e manteve a decisão terminativa proferida com fundamento no art. 557, § 1º-A do CPC/73 que deu provimento à apelação do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e reformou a sentença de mérito para julgar improcedente o pedido versando o restabelecimento do auxílio-doença desde a alta médica indevida, em 31/12/2008 ou a concessão de aposentadoria por invalidez, restando prejudicada a apelação da parte autora.

O entendimento majoritário reconheceu que o embargante não faz jus aos benefícios postulados, considerando as conclusões do laudo pericial no sentido da incapacidade parcial e permanente para o exercício de atividade laboral, considerando a condição de portador de osteoartrose moderada do quadril direito secundária à epifisiolistese femoral proximal (fls. 61-64), quadro que o limita apenas a atividades que exijam permanência prolongada em pé, agachamento, carregamento de peso e deambulação excessiva, o que indica que possui capacidade laboral residual e levando-se em consideração que o autor possui apenas 36 anos de idade, este poderá despenhar atividades que não estejam dentro da restrição elencada pelo perito, de forma que, não estando a parte autora/embargante incapacitada para o labor de forma total e permanente nem de forma total e temporária, não se há falar em aposentadoria por invalidez tampouco em auxílio-doença.

Nas razões dos infringentes, pugna a embargante pela prevalência do voto vencido, no sentido de conhecer parcialmente da apelação do INSS, negando-lhe provimento e conhecer da apelação da parte autora, afirmando a situação de incapacidade laboral total e definitiva em razão dos males que o acometem e a natureza das funções que desenvolve, além de se tratar de pessoa de pouca instrução e que sempre desenvolveu atividades braçais, de forma a inviabilizar o retorno ao trabalho, pugnando, alternativamente, pela manutenção da sentença que restabeleceu o benefício de auxílio-doença.

Com contra-razões.

É o relatório.

Dispensada a revisão, nos termos do art. 34 do Regimento Interno, com a redação da Emenda Regimental nº 15/16.

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Em se tratando de recurso interposto sob a égide do Código de Processo Civil anterior, entendo aplicável o regime jurídico processual de regência da matéria em vigor à época da sua propositura, em hipótese de ultratividade consentânea com o postulado do ato jurídico processual perfeito inscrito no art. 5º, XXXVI da Constituição Federal e com o artigo 14 do Código de Processo Civil.

O artigo 530 do Código de Processo Civil/73 limita a cognição admitida nos embargos infringentes à matéria objeto do dissenso verificado no julgamento da apelação que reformou a sentença de mérito, sob pena de subversão ao princípio do Juiz natural e do devido processo legal, além de indevida subtração da competência recursal das Turmas no julgamento dos recursos de apelação, consoante a interpretação do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema, estampada nos arestos seguintes:

O voto majoritário acolheu a apelação do INSS e reconheceu a improcedência do pedido inicial, fazendo-o nos seguintes termos:

" - Cuida-se de ação previdenciária com vistas à concessão de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença e ao deferimento de antecipação de tutela.

- Concedidos os benefícios da assistência judiciária gratuita.

- Laudo médico judicial.

- A sentença julgou procedente o pedido, para condenar o INSS a conceder auxílio-doença à parte autora. Sentença não submetida ao reexame obrigatório.

- Apelação da parte autora pleiteando a concessão de aposentadoria por invalidez, modificação do termo inicial do benefício e a majoração dos honorários advocatícios.

- O INSS apelou. Preliminarmente, requereu recebimento do recurso no duplo efeito. No mérito, pugnou pela improcedência do pleito.

- Contrarrazões.

- Subiram os autos a este Egrégio Tribunal.

DECIDO.

- O art. 557, caput e §1º-A, do CPC, com a redação dada pela Lei 9.756, de 17 de dezembro de 1998, trouxe inovações ao sistema recursal, com a finalidade de permitir maior celeridade à tramitação dos feitos, vindo a autorizar o Relator, por meio de decisão monocrática, negar seguimento ao recurso ou lhe dar provimento, considerando-se o posicionamento jurisprudencial dominante do respectivo Tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior.

- Essa é a hipótese vertente nestes autos.

- Conheço da apelação do INSS, à exceção do pleito de recebimento do recurso em seu duplo efeito, posto que já deferido da forma pleiteada pelo Juízo a quo.

- A Constituição Federal assegura a cobertura de eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada (art. 201, I, da CF).

- A Lei 8.213/91, Lei de Benefícios da Previdência Social, garante a aposentadoria por invalidez aos segurados que, estando ou não percebendo auxílio-doença, forem considerados definitivamente incapazes para o exercício de atividade que lhes garanta a subsistência, por meio de perícia médica, observada a carência legalmente estipulada (arts. 25, 26, 42 e 43, lei cit).

- Também é garantido o auxílio-doença ao segurado que ficar incapacitado para o trabalho ou atividade habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (art. 25, 26 e 59, lei cit.).

- Assim, para a concessão dos benefícios em questão, faz-se necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: a qualidade de segurado, o cumprimento do período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, exceto nos casos legalmente previstos, e a constatação de incapacidade total e definitiva que impeça o exercício de atividade profissional, para a concessão de aposentadoria por invalidez, ou a invalidez temporária, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, para o deferimento do pedido de auxílio-doença.

- A pretensão posta na peça proemial depende, basicamente, de cabal demonstração, através de instrução probatória, a qual foi regularmente realizada.

- Quanto à qualidade de segurada e ao cumprimento do período de carência, comprovou-se, através de pesquisa Sistema Único de Benefícios DATAPREV, realizada em 10.02.10 que recebeu administrativamente auxílio-doença no interregno de 13.02.02 a 30.09.07.

- Contudo, não faz jus à percepção de aposentadoria por invalidez nem de auxílio-doença, senão vejamos:

- No que respeita à alegada invalidez, foi realizada perícia médica, onde o expert asseverou que a parte autora é portadora de osteoartrose moderada do quadril direito secundária à epifisiolistese femoral proximal (fls. 61-64).

- Em resposta aos quesitos apresentados pelas partes, consignou que a proibição ao trabalho se restringe apenas a atividades que exijam permanência prolongada em pé, agachamento, carregamento de peso e deambulação excessiva, o que indica que possui capacidade laboral residual e levando-se em consideração que o autor possui apenas 36 anos de idade, este poderá despenhar atividades que não estejam dentro da restrição elencada pelo perito.

- Assim, não estando a parte autora incapacitada para o labor de forma total e permanente nem de forma total e temporária, não se há falar em aposentadoria por invalidez tampouco em auxílio-doença.

- Nessa diretriz posiciona-se a jurisprudência deste E. Tribunal:

- Consoante entendimento firmado pela Terceira Seção desta Corte, deixo de condenar a parte autora ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios, pois que beneficiária da assistência judiciária gratuita (TRF - 3ª Seção, AR n.º 2002.03.00.014510-0/SP, Rel. Des. Fed. Marisa Santos, j. 10.05.2006, v.u., DJU 23.06.06, p. 460).

- Isso posto, com fundamento no art. 557, §1º-A, do CPC, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, CONHECIDA PARCIALMENTE, para julgar improcedente o pedido. Sem ônus sucumbenciais. PREJUDICADA A APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.

- Decorrido o prazo legal, baixem os autos à primeira instância.

- Intimem-se. Publique-se."

No que toca ao entendimento dissidente, não houve a juntada de declaração de voto vencido, o que não impede o conhecimento dos embargos infringentes, pois na hipótese considera-se como verificado o desacordo total entre os julgados, consoante a orientação do C. Superior Tribunal de Justiça:

Os embargos infringentes não merecem provimento.

Entendo de rigor a prevalência da conclusão proferida no voto majoritário.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência de 12 (doze) contribuições mensais, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

O embargante, nascido em 17.09.1977, esteve em gozo de benefício de auxílio-doença previdenciário no período de 04/02/2002 a 31/12/2008, em razão de artrose de quadril, com a realização de cirurgia para a colocação de prótese, sendo o último vinculo laboral constante do CNIS datado de 03/11/1998 a 31/08/2001.

Segundo relato prestado pelo próprio embargante durante a perícia médica, desde a adolescência apresenta dor e limitação no quadril direito para realizar esforços e caminhar longas distâncias, até que em 2000 se submeteu a tratamento cirúrgico, tendo afirmado que continua apresentando dor ao caminhar e ao permanecer em pé por muito tempo ou carregar peso.

O autor/embargante afirmou na perícia ter concluído ensino médio e ao apresentar-se na perícia, o autor/embargante "deu entrada caminhando por seus próprios meios e sem o auxílio de aparelhos: está em bom estado físico, bom estado de nutrição e aparenta idade física compatível com a idade cronológica" . Em seguida o perito afirmou que caminha com moderada claudicação do membro inferior esquerdo. Ao final, a perícia conclui: "Pelo quadro acima se observa diminuição funcional do quadril direito de grau moderado, com situação de incapacidade parcial e definitiva" e mais adiante: "não já possibilidade de execução de atividades que exijam permanência prolongada em pé, agachamento, carregamento de peso e deambulação excessiva "(fls. 62/63).

O laudo médico pericial demonstrou que o autor/embargante possui as mesmas limitações funcionais que já apresentava desde a adolescência e anteriormente ao primeiro vínculo empregatício, aos 21(vinte e um) anos de idade, e no qual permaneceu ao longo de aproximados dois anos e meio.

Tal situação torna insubsistente a conclusão no sentido da existência de incapacidade laboral do autor/embargante para suas atividades habituais, na medida em que estas já eram compatíveis com a limitação funcional consolidada de longa data, situação que inclusive torna incabível sua submissão a programa de reabilitação profissional.

Observo que o juízo não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos.

De todo o conjunto probatório coligido, conclui-se que a patologia principal e invocada pelo embargante como motivadora da quadro incapacitante se trata de doença preexistente à sua filiação à Previdência Social, pois remonta à sua adolescência, além do fato de que tal patologia não a impediu de manter atividade laborativa normal até o ano de 2001.

De todo o exposto, verifica-se que a embargante não faz jus ao benefício postulado, ante o óbice previsto no art. 42, § 2º da Lei nº 8.213/91, que veda a concessão de benefício por doença crônica manifestada em momento anterior à filiação do segurado aos quadros da Previdência.

Reitere-se que, no caso presente, não houve a juntada de voto vencido, casos tais em que, diante da ausência dos fundamentos do voto minoritário, em que não é possível identificar a extensão da divergência, devem ser os embargos admitidos por desacordo total, tomando-se por base as conclusões dos votos vencido e vencedor

Assim, o órgão julgador dos embargos infringentes não está vinculado aos fundamentos dos votos vencedor e vencido, mas às conclusões de cada um, vedada a formulação de um terceiro resultado diverso daqueles proferidos: Nesse sentido:

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO aos embargos infringentes.

É como VOTO.