DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES EM RECURSO DE AGRAVO LEGAL. DECISÃO TERMINATIVA. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento aos embargos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Trata-se de embargos infringentes opostos por Jair Rodrigues dos Santos contra o V.Acordão proferido pela E. Oitava Turma desta Corte que, por maioria de votos, negou provimento ao agravo legal e manteve a decisão terminativa proferida com fundamento no art. 557, § 1º-A do CPC/73 que deu provimento à apelação do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e reformou a sentença de mérito para julgar improcedente o pedido versando a concessão de aposentadoria por invalidez ao autor/embargante.

O entendimento majoritário reconheceu que o autor/embargante não faz jus ao benefício postulado, considerando as conclusões do laudo médico judicial, segundo o qual sofre de hipertensão arterial sistêmica, diabetes mellitus e dislipidemias, estando incapacitado para o labor de maneira total e permanente (fls. 107-114). Não obstante, não faz jus a nenhum dos benefícios pleiteados, pois em pesquisa ao sistema CNIS constata-se que o demandante desempenha atividade laborativa desde 04/04/11, no Abatedouro de Aves Itaquiraí Ltda., tendo inclusive percebido auxílio-doença por acidente de trabalho, de forma que não se há falar em concessão de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença à parte autora.

Nas razões dos infringentes, pugna a embargante pela prevalência do voto vencido, no sentido de dar provimento ao recurso de apelação do INSS em menor extensão, mantendo a sentença no sentido da condenação da autarquia à concessão de aposentadoria por invalidez ao autor/embargante, afirmando que o retorno ao trabalho se deveu à necessidade de prover à sua subsistência, sem que implique na recuperação de sua aptidão laboral.

Sem contra-razões.

É o relatório.

Dispensada a revisão, nos termos do art. 34 do Regimento Interno, com a redação da Emenda Regimental nº 15/16.

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Em se tratando de recurso interposto sob a égide do Código de Processo Civil anterior, entendo aplicável o regime jurídico processual de regência da matéria em vigor à época da sua propositura, em hipótese de ultratividade consentânea com o postulado do ato jurídico processual perfeito inscrito no art. 5º, XXXVI da Constituição Federal e com o artigo 14 do Código de Processo Civil.

O artigo 530 do Código de Processo Civil/73 limita a cognição admitida nos embargos infringentes à matéria objeto do dissenso verificado no julgamento da apelação que reformou a sentença de mérito, sob pena de subversão ao princípio do Juiz natural e do devido processo legal, além de indevida subtração da competência recursal das Turmas no julgamento dos recursos de apelação, consoante a interpretação do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema, estampada nos arestos seguintes:

O voto majoritário acolheu a apelação do INSS e reconheceu a improcedência do pedido inicial, fazendo-o nos seguintes termos:

" Cuida-se de ação com vistas à concessão de aposentadoria por invalidez.

- Laudo médico judicial.

- A sentença julgou procedente o pedido, para condenar o INSS a conceder aposentadoria por invalidez à parte autora. Não foi determinada a remessa oficial.

- A autarquia federal interpôs recurso de apelação. No mérito, pugnou pela improcedência do pleito.

- Subiram os autos a este Egrégio Tribunal.

DECIDO.

- O art. 557, caput e §1º-A, do CPC, com a redação dada pela Lei 9.756, de 17 de dezembro de 1998, trouxe inovações ao sistema recursal, com a finalidade de permitir maior celeridade à tramitação dos feitos, vindo a autorizar o Relator, por meio de decisão monocrática, negar seguimento ao recurso ou lhe dar provimento, considerando-se o posicionamento jurisprudencial dominante do respectivo Tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior.

- Essa é a hipótese vertente nestes autos.

- A Constituição Federal assegura a cobertura de eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada (art. 201, I, da CF).

- A Lei 8.213/91, Lei de Benefícios da Previdência Social, garante a aposentadoria por invalidez aos segurados que, estando ou não percebendo auxílio-doença, forem considerados definitivamente incapazes para o exercício de atividade que lhes garantam a subsistência, por meio de perícia médica, observada a carência legalmente estipulada (arts. 25, 26, 42 e 43, lei cit.).

- Também é garantido o auxílio-doença ao segurado que ficar incapacitado para o trabalho ou atividade habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (art. 25, 26 e 59, lei cit.).

- Assim, para a concessão dos benefícios pleiteados, faz-se necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: a qualidade de segurado, o cumprimento do período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, exceto nos casos legalmente previstos, e a constatação de incapacidade total e definitiva que impeça o exercício de atividade profissional, para a concessão de aposentadoria por invalidez, ou a invalidez temporária, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, para o deferimento do pedido de auxílio-doença.

- A pretensão posta na peça proemial depende, basicamente, de cabal demonstração, através de instrução probatória, a qual foi regularmente realizada.

- Primeiramente, à qualidade de segurada e cumprimento da carência, foram carreadas aos autos guias da Previdência Social (GPS), nas quais se verifica o recolhimento de contribuições, das competências de maio/05 à de julho/07 (fls. 27-42).

- No tocante à alegada invalidez, o laudo médico judicial, atestou que a parte autora sofre de hipertensão arterial sistêmica, diabetes mellitus e dislipidemias, estando incapacitada para o labor de maneira total e permanente (fls. 107-114).

- Entretanto, não faz jus a nenhum dos benefícios pleiteados, senão vejamos:

- De efeito, consoante pesquisa ao sistema CNIS, realizada nesta data, observo que o demandante desempenha atividade laborativa desde 04.04.11, no ABATEDOURO DE AVES ITAQUARAI LTDA, tendo, inclusive, percebido auxílio-doença por acidente de trabalho.

- Desta forma, não se há falar em concessão de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença à parte autora.

- Nessa diretriz posiciona-se a jurisprudência deste E. Tribunal:

- Consoante entendimento firmado pela Terceira Seção desta Corte, deixo de condenar a parte autora ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios, pois que beneficiária da assistência judiciária gratuita (TRF - 3ª Seção, AR n.º 2002.03.00.014510-0/SP, Rel. Des. Fed. Marisa Santos, j. 10.05.2006, v.u., DJU 23.06.06, p. 460).

- Isso posto, com fundamento no art. 557, §1º-A, do CPC, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, para julgar improcedente o pedido.

- Decorrido o prazo legal, baixem os autos à primeira instância.

- Intimem-se. Publique-se."

O voto dissidente acolheu parcialmente o agravo legal da parte autora para dar pacial provimento ao apelo do INSS apenas para determinar o cálculo do beneficio nos moldes do art. 29, II da Lei nº 8.213/91 e modificar os critérios de correção monetária e juros de mora, mantida, no mais, a sentença no que toca à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez a partir da citação.

Não houve a juntada de declaração de voto vencido, o que não impede o conhecimento dos embargos infringentes, pois na hipótese considera-se como verificado o desacordo total entre os julgados, consoante a orientação do C. Superior Tribunal de Justiça:

Os embargos infringentes não merecem provimento.

Entendo de rigor a prevalência da conclusão proferida no voto majoritário, porém por fundamento diverso.

Na ausência de voto vencido, com o conhecimento das razões do voto minoritário, a extensão da divergência deve ser estabelecida considerando-se o desacordo total entre os votos vencido e vencedor quando ao mérito da pretensão objeto da lide.

Assim, o órgão julgador dos embargos infringentes não está vinculado aos fundamentos dos votos vencedor e vencido, mas às conclusões de cada um, vedada a formulação de um terceiro resultado diverso daqueles proferidos: Nesse sentido:

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência de 12 (doze) contribuições mensais, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

Entendo que não subsiste o fundamento adotado no voto majoritário para se decretar a improcedência do pedido, no sentido de que o retorno do embargante ao trabalho pode ser considerado, por si só, como fato indicativo da cessação da incapacidade para suas atividades habituais.

A manutenção do vínculo laboral coincidiu com o período posterior à alta médica, não sendo de se exigir, como condição para afastar o enriquecimento sem causa e a boa-fé quanto à incapacidade laboral afirmada em juízo que o segurado permanecesse sem exercer atividade que lhe garantisse a subsistência durante o curso da ação, no aguardo da conclusão do processo judicial.

A hipótese é de claro estado de necessidade a afastar qualquer ilação envolvendo a violação voluntária do dever de verdade ou a atitude maliciosa de locupletar-se em detrimento do INSS, mesmo porque o vínculo laboral sempre constou do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, não podendo o INSS alegar seu desconhecimento.

Esta E. Terceira Seção, em casos análogos, já admitiu o estado de necessidade do segurado:

No entanto, entendo que a improcedência do pedido deve ser mantida por fundamentos diversos e que foram ventilados pelo INSS nas razões de seu apelo e contrariados pelo autor, ora embargante, nas contrarrazões recpsctivas.

O laudo médico pericial de fls. 107/114 concluiu pela existência de incapacidade laborativa total e permanente do embargante para o exercício de suas atividades habituais, por sua condição de portador de hipertensão arterial sistêmica, diabetes e dislipidemias.

No entanto, no quinto quesito do Juízo, em que indagado o perito se a doença pode ser controlada através de algum tratamento médico, a resposta foi afirmativa, no sentido de que a patologia é controlada com o uso de medicamentos (fls. 113).

O mesmo se verificou na resposta ao quesito 2 formulado pelo INSS, em que indagado o perito se as doenças apresentadas podem ser melhoradas através de medicamento, afirmou que as três patologias podem ser "melhoradas" com o uso de medicação (fls. 111).

Por fim, no seu depoimento pessoal (fls. 151), prestado em 20/10/2010, o autor/embargante afirma que há dois anos não trabalha, o que demonstra que mesmo após o ajuizamento da ação, em 18/10/2007, o autor trabalhou ao longo de um ano, vertendo contribuições como contribuinte individual no período de 08/2004 a 01/2008. Afirmou ainda não fazer uso de insulina e que pratica atividade física, a saber, caminhada.

Nesse contexto, verifica-se que as conclusões do laudo pericial se mostram incompatíveis com o alegado estado de saúde do embargante, além de ser possível o controle das patologias que o acometem mediante o uso de medicamentos, situação que evidencia estado de aptidão física e laboral e que acabou por ser confirmada no fato de que o autor/embargante vem mantendo sucessivos vínculos laborais desde o ano de 2011, cessado o último deles em 18/05/2015, tendo obtido aposentadoria por idade com DIB em 03/06/2014.

Tal situação torna insubsistente a conclusão no sentido da existência de incapacidade laboral total e permanente para o labor, mesmo porque não mais faz uso de insulina para o controle de diabetes e vem utilizando medicação para controle da hipertensão.

O artigo 479 do Código de Processo Civil (artigo 436 do CPC/73) dispõe que o juiz não está adstrito às conclusões do laudo pericial, facultando-lhe, sob a luz do princípio do livre convencimento motivado, decidir de maneira diversa, constituindo entendimento jurisprudencial assente no C. Superior Tribunal de Justiça que, "para a concessão da aposentadoria por invalidez, o magistrado não está vinculado à prova pericial e pode concluir pela incapacidade laboral levando em conta os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado" (STJ, AgRg no AREsp 103.056/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/08/2013).

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO aos embargos infringentes.

É como VOTO.