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DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES EM RECURSO DE AGRAVO LEGAL. DECISÃO TERMINATIVA. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR INVALI...

Data da publicação: 14/07/2020, 11:35:52

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES EM RECURSO DE AGRAVO LEGAL. DECISÃO TERMINATIVA. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PORTADOR DE HIV. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE NÃO DEMONSTRADA. CONCLUSÕES DO LAUDO PERICIAL NO SENTIDO DA AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. MANUTENÇÃO DO VOTO MAJORITÁRIO. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA PROCESSUAL VIGENTE À ÉPOCA DA PROPOSITURA. INTELIGÊNCIA DO ART. 14 DO NOVO CPC, C/C O ART. 5º, XXXVI DA C.F.. RECURSO IMPROVIDO. 1 - Em se tratando de ação rescisória ajuizada sob a égide do Código de Processo Civil anterior, aplicável o regime jurídico processual de regência da matéria em vigor à época da sua propositura, em hipótese de ultratividade consentânea com o postulado do ato jurídico processual perfeito inscrito no art. 5º, XXXVI da Constituição Federal e com o artigo 14 do Novo Código de Processo Civil. 2. O artigo 530 do Código de Processo Civil/73 limita a cognição admitida nos embargos infringentes à matéria objeto do dissenso verificado no julgamento da apelação que reformou integralmente a sentença de mérito, sob pena de subversão aos princípios do Juiz natural e do devido processo legal, além de indevida subtração da competência recursal das Turmas no julgamento dos recursos de apelação. Precedentes no C. STJ. 3. Considerando a condição da autora/embargante de portadora do vírus HIV, as conclusões da perícia médica, no sentido de sua aptidão devem ser contextualizadas sob o ponto de vista socioeconômico para a aferição da situação de incapacidade, na medida em que constitui fato notório o estigma enfrentado pelos soropositivos, mesmo assintomáticos, além da fragilidade de seu estado de saúde, na medida em que necessitam se submeter a acompanhamento médico permanente, o que dificulta sua inserção no mercado de trabalho em igualdade de condições com os demais trabalhadores que não possuem tal limitação. 4. Prevalência da conclusão proferida no voto majoritário, considerando que a autora/embargante,apesar de portadora do vírus HIV desde o ano de 2009, não se encontra acometida da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida - SIDA, doença crônica que se manifesta como decorrência da infecção pelo vírus HIV, pois vem fazendo tratamento contínuo com o uso de antirretrovirais desde janeiro de 2010. 5. Segundo as conclusões do laudo pericial, a embargante vem se submetendo a tratamento regular e não manifesta os sintomas da doença, apresentando carga viral baixa (menor que 50), com sistema imunilógico competente, concluindo não apresentar incapacidade para as atividades laborativas habituais. 6. Embargos infringentes improvidos. (TRF 3ª Região, TERCEIRA SEÇÃO, EI - EMBARGOS INFRINGENTES - 1789836 - 0000514-42.2011.4.03.6112, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 22/03/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/04/2018 )


Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 24/04/2018
EMBARGOS INFRINGENTES Nº 0000514-42.2011.4.03.6112/SP
2011.61.12.000514-0/SP
RELATOR:Desembargador Federal PAULO DOMINGUES
EMBARGANTE:SONIA MELLO DA SILVA
ADVOGADO:SP144544 LOURDES NAKAZONE SEREGHETTI e outro(a)
EMBARGADO(A):Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO:SP117546 VALERIA DE FATIMA IZAR DOMINGUES DA COSTA e outro(a)
:SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
No. ORIG.:00005144220114036112 5 Vr PRESIDENTE PRUDENTE/SP

EMENTA

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES EM RECURSO DE AGRAVO LEGAL. DECISÃO TERMINATIVA. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PORTADOR DE HIV. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE NÃO DEMONSTRADA. CONCLUSÕES DO LAUDO PERICIAL NO SENTIDO DA AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. MANUTENÇÃO DO VOTO MAJORITÁRIO. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA PROCESSUAL VIGENTE À ÉPOCA DA PROPOSITURA. INTELIGÊNCIA DO ART. 14 DO NOVO CPC, C/C O ART. 5º, XXXVI DA C.F.. RECURSO IMPROVIDO.
1 - Em se tratando de ação rescisória ajuizada sob a égide do Código de Processo Civil anterior, aplicável o regime jurídico processual de regência da matéria em vigor à época da sua propositura, em hipótese de ultratividade consentânea com o postulado do ato jurídico processual perfeito inscrito no art. 5º, XXXVI da Constituição Federal e com o artigo 14 do Novo Código de Processo Civil.
2. O artigo 530 do Código de Processo Civil/73 limita a cognição admitida nos embargos infringentes à matéria objeto do dissenso verificado no julgamento da apelação que reformou integralmente a sentença de mérito, sob pena de subversão aos princípios do Juiz natural e do devido processo legal, além de indevida subtração da competência recursal das Turmas no julgamento dos recursos de apelação. Precedentes no C. STJ.
3. Considerando a condição da autora/embargante de portadora do vírus HIV, as conclusões da perícia médica, no sentido de sua aptidão devem ser contextualizadas sob o ponto de vista socioeconômico para a aferição da situação de incapacidade, na medida em que constitui fato notório o estigma enfrentado pelos soropositivos, mesmo assintomáticos, além da fragilidade de seu estado de saúde, na medida em que necessitam se submeter a acompanhamento médico permanente, o que dificulta sua inserção no mercado de trabalho em igualdade de condições com os demais trabalhadores que não possuem tal limitação.
4. Prevalência da conclusão proferida no voto majoritário, considerando que a autora/embargante,apesar de portadora do vírus HIV desde o ano de 2009, não se encontra acometida da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida - SIDA, doença crônica que se manifesta como decorrência da infecção pelo vírus HIV, pois vem fazendo tratamento contínuo com o uso de antirretrovirais desde janeiro de 2010.
5. Segundo as conclusões do laudo pericial, a embargante vem se submetendo a tratamento regular e não manifesta os sintomas da doença, apresentando carga viral baixa (menor que 50), com sistema imunilógico competente, concluindo não apresentar incapacidade para as atividades laborativas habituais.
6. Embargos infringentes improvidos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, negar provimento aos embargos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 14 de dezembro de 2017.
PAULO DOMINGUES
Relator


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EMBARGOS INFRINGENTES Nº 0000514-42.2011.4.03.6112/SP
2011.61.12.000514-0/SP
RELATOR:Desembargador Federal PAULO DOMINGUES
EMBARGANTE:SONIA MELLO DA SILVA
ADVOGADO:SP144544 LOURDES NAKAZONE SEREGHETTI e outro(a)
EMBARGADO(A):Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO:SP117546 VALERIA DE FATIMA IZAR DOMINGUES DA COSTA e outro(a)
:SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
No. ORIG.:00005144220114036112 5 Vr PRESIDENTE PRUDENTE/SP

VOTO-VISTA

Cuida-se de embargos infringentes opostos por Sônia Mello da Silva contra o V. Acordão proferido pela E. Nona Turma desta Corte que, por maioria de votos, negou provimento ao agravo legal e manteve a decisão terminativa proferida com fundamento no art. 557, § 1º-A do CPC/73 que deu provimento à apelação do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e à remessa oficial, tida por interposta, para reformar a sentença de mérito e julgar improcedente o pedido versando a concessão de aposentadoria por invalidez.


O voto vencedor, da lavra do Juiz Federal Convocado Leonardo Safi (fls. 126/127), negou provimento ao agravo legal interposto pela parte autora, mantendo decisão monocrática proferida com base no art. 557 do CPC/1973, que deu provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, tida por interposta, para julgar improcedente pedido que objetivava a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, aduzindo que "...O laudo pericial de fls. 53/59, exame efetuado em 09-05-2011, comprova que a autora é portadora do vírus HIV desde novembro/2009, sem manifestação atual da doença, controlada com medicação. O perito judicial conclui que a autora não está incapacitada para o trabalho, não observados sintomas e sinais de comprometimento do sistema imunológico....". Assinala, ainda, que "...os atestados e exames médicos juntados com a inicial não são hábeis para, por si só, afastar o resultado da perícia judicial, uma vez que apenas atestam que a autora está em tratamento clínico, não descrevendo o estágio da doença, se é assintomático ou não..". Conclui, por fim, que "...Não comprovada a incapacidade total e permanente ou temporária, não está configurada a contingência geradora do direito à cobertura previdenciária...".


Pelo voto vencido, da lavra do eminente Desembargador Federal Nelson Bernardes, foi dado provimento ao agravo legal, reconhecendo o direito da parte autora ao benefício em comento sob o argumento de que, não obstante a conclusão pericial, "...os portadores da SIDA são fatalmente expostos a grande discriminação social, haja vista o caráter contagioso e irreversível da moléstia. Ademais, são submetidos a diversas restrições, que objetivam evitar o contato com agentes que possam desencadear doenças oportunistas, o que, a meu ver, demonstra a impossibilidade de reabilitação e reinserção no mercado de trabalho, razão pela qual reputo que a sua incapacidade é total e permanente..".


O i. Relator Desembargador Federal Paulo Domingues, em seu brilhante voto (fls. 168/172), houve por bem negar provimento aos embargos infringentes interpostos pela parte autora, para que prevaleça o voto vencedor, sob o fundamento de que "...apesar de portadora do vírus HIV desde o ano de 2009, a embargante não se encontra acometida da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida - SIDA, doença crônica que se manifesta como decorrência da infecção pelo vírus HIV, pois vem fazendo tratamento contínuo com o uso de antirretrovirais desde janeiro de 2010...", acrescentando, outrossim, "...que a embargante vem se submetendo a tratamento regular e não manifesta os sintomas da doença, apresentando carga viral baixa (menor que 50), com sistema imunológico competente, concluindo não apresentar incapacidade para as atividades laborativas habituais...".


De início, cumpre esclarecer que não há controvérsia no que tange ao cumprimento da carência do benefício em voga e à qualidade de segurado, cingindo-se a divergência quanto à existência ou não de incapacidade para o trabalho.


Nesse passo, ouso divergir, data vênia, das conclusões apresentadas pelo i. Relator, pelas razões a seguir aduzidas.


A autora, nascida em 07.09.1958, pleiteou o restabelecimento do benefício do auxílio-doença e sua conversão em benefício de aposentadoria por invalidez, o qual está previsto no art. 42 da Lei nº 8.213/91 que dispõe:


A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

O laudo médico pericial, elaborado em 09.05.2011 (fls. 53/59), refere que a autora é portadora do vírus da imunodeficiência humana adquirida desde novembro de 2009, fazendo uso de fármacos anti retrovirais desde janeiro de 2010. Assinalou o expert que a autora, por ocasião da perícia, encontrava-se bem nutrida, sem infecção, com CD4 compatível com sistema imunológico competente (CD 4527) e carga viral baixa (menor que 50), não apresentando incapacidade para as atividades laborativas.


Na presente hipótese, entendo que a incapacidade laboral deve ser avaliada do ponto de vista médico e social, observando-se o princípio da dignidade humana e considerando-se o estigma social que acompanha o portador do vírus HIV, dificultando sua reinserção no mercado de trabalho.


Em que pese a conclusão do laudo pericial, anoto que a autora vinha apresentando intolerância medicamentosa, com sintomas de diarreia, inapetência e náuseas, além de mialgia dos membros inferiores, conforme se vê dos atestados médicos de fls. 38/42.


Ademais, a demandante conta hodiernamente com 59 anos de idade e, dada sua atividade laborativa habitual (faxineira), a exigir constante esforço físico, penso que seria demasiadamente sacrificante seu retorno ao mercado de trabalho, além do que tal fato propiciaria o surgimento das doenças chamadas oportunistas, bem comum para os portadores do vírus HIV.


Insta acrescentar que eventual habilitação da autora para o exercício de atividade profissional de natureza distinta de sua habitual seria extremamente difícil, haja vista sua precária formação escolar (cursou até a 5ª série do 1º grau), além do preconceito que fatalmente sofreria na busca de um novo emprego.


Nesse sentido, confira-se a jurisprudência:


PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. AIDS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. CONSECTÁRIOS LEGAIS.

A concessão da aposentadoria por invalidez deve considerar, além dos elementos previstos no art. 42 da Lei n. 8.213/91, os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado. No caso de portadores do vírus HIV, a incapacidade ultrapassa a limitação física do portador, refletindo também em sua esfera social, dificultando a sua reinserção no mercado de trabalho. Aplicação da Súmula 78 da TNU.

(...)

(TRF-1ª Região; Apelação n. 00186136820114019199; 2ª Câmara Regional Previdenciária de Minas Gerais; Rel. Juiz Federal Hermes Gomes Filho;j. 15.03.2016; e-DJF1 25.04.2016)

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AIDS. INCAPACIDADE COMPROVADA. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. CUSTAS PROCESSUAIS. SÚMULA 02 - TA/RS.

(....)

Ainda que a perícia médica judicial não ateste a incapacidade laborativa total do segurado portador do vírus da AIDS, submetê-lo à volta forçada ao trabalho é cometer, com ele, violência injustificável, ante a extrema dificuldade em virtude do preconceito sofrido.

(....)

(TRF-4ª Região; AC 200771990057421; Turma Suplementar; Rel. Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle; j. 21.03.2007; DE 03.04.2007)

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRELIMINAR AFASTADA. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA COM CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE COMPROVADA. PORTADOR DE AIDS. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO IMPROVIDAS.

(...)

4. Restou comprovado, pelos atestados e exames laboratoriais acostados aos autos (fls. 16/22), que o impetrante é portador do vírus HIV, popularmente conhecido como o causados da AIDS (Síndrome da Imunodeficiência Adquirida), patologia de natureza permanente, tendo, inclusive, sido concedido auxílio-doença pela própria autarquia em virtude de tal doença.

5. Embora do ponto de vista estritamente físico o apelado possa ser considerado apto ao labor, analisando-se a repercussão social da doença, além de sua avançada idade, não é razoável exigir-lhe que busque sua reinserção no mercado do trabalho. Além do que, é do conhecimento geral que o portador do vírus da imunodeficiência adquirida torna-se suscetível a quase todas as doenças chamadas oportunistas, desencadeando uma série de complicações no quadro clínico do portador.

(...)

(TRF-5ª Região; APELREEX 200882020021534; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. Rogério Fialho Moreira; j. 18.03.2010; DJE 26.03.2010)


Em síntese, deixo de considerar as conclusões do laudo, em face das explanações anteriormente expostas, em conformidade com o disposto no art. 479 do CPC.

Por derradeiro, cabe destacar que o legislador, ao editar a Lei n. 7.670/88, teve por escopo amplificar o direito dos segurados acometidos por AIDS aos benefícios por incapacidade, posto que na época de sua edição, a referida enfermidade se alastrava com enorme velocidade, sem que houvesse tratamento eficaz. Portanto, penso que não se pode interpretar seu comando de forma restritiva, condicionando a concessão da benesse ao efetivo aparecimento dos sintomas, sem considerar a repercussão social da doença.


Diante do exposto, com a devida vênia do ilustre Relator, dou provimento aos embargos infringentes interpostos pela parte autora, para que prevaleça o voto vencido.


Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e.mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora SONIA MELLO DA SILVA a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja o benefício de APOSENTADORIA POR INVALIDEZ implantado de imediato, com data de início - DIB em 22.09.2010, e renda mensal inicial no valor a ser apurado pelo INSS, tendo em vista o caput do artigo 497 do CPC.


É como voto.



SERGIO NASCIMENTO
Desembargador Federal


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EMBARGOS INFRINGENTES Nº 0000514-42.2011.4.03.6112/SP
2011.61.12.000514-0/SP
RELATOR:Desembargador Federal PAULO DOMINGUES
EMBARGANTE:SONIA MELLO DA SILVA
ADVOGADO:SP144544 LOURDES NAKAZONE SEREGHETTI e outro(a)
EMBARGADO(A):Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO:SP117546 VALERIA DE FATIMA IZAR DOMINGUES DA COSTA e outro(a)
:SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
No. ORIG.:00005144220114036112 5 Vr PRESIDENTE PRUDENTE/SP

RELATÓRIO

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Trata-se de embargos infringentes opostos por Sônia Mello da Silva contra o V.Acordão proferido pela E. Nona Turma desta Corte que, por maioria de votos, negou provimento ao agravo legal e manteve a decisão terminativa proferida com fundamento no art. 557, § 1º-A do CPC/73 que deu provimento à apelação do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e à remessa oficial, tida por interposta, para reformar a sentença de mérito e julgar improcedente o pedido versando a concessão de aposentadoria por invalidez.

O entendimento majoritário reconheceu não existir incapacidade laboral total e permanente ou temporária da autora/embargante, de modo que não faz jus ao benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença postulados, considerando as conclusões do laudo médico pericial de fls. 53/59, segundo o qual, muito embora seja portadora de HIV, está apta para seu trabalho habitual de diarista, pois o exame efetuado em 09-05-2011 comprova que a autora é portadora do vírus HIV desde novembro/2009, sem manifestação atual da doença, controlada com medicação, não observados sintomas e sinais de comprometimento do sistema imunológico, de forma que não foi comprovada a incapacidade total e permanente ou temporária e, por consequência, não está configurada a contingência geradora do direito à cobertura previdenciária.

Nas razões dos infringentes, pugna a embargante pela prevalência do voto vencido, no sentido do provimento do agravo legal, com a reforma da decisão terminativa que deu provimento ao apelo do INSS e a manutenção da sentença de mérito no sentido da procedência do pedido inicial. Afirma fazer jus ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença cessado em 27/11/2010 e à sua conversão em aposentadoria por invalidez, por ser portadora de doença que a incapacita para o trabalho, invocando entendimento no sentido de que a ausência de sintomas do HIV não impede a concessão do benefício, além de se tratar de pessoa nascida em 07/09/1958, afirmando que a doença lhe acarreta muita fraqueza, tonturas, diarreia e mesmo com o uso de antirretrovirais permanece sob acompanhamento médico.

Sem contra-razões.

É o relatório.

Dispensada a revisão, nos termos do art. 34 do Regimento Interno, com a redação da Emenda Regimental nº 15/16.

PAULO DOMINGUES
Relator


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EMBARGOS INFRINGENTES Nº 0000514-42.2011.4.03.6112/SP
2011.61.12.000514-0/SP
RELATOR:Desembargador Federal PAULO DOMINGUES
EMBARGANTE:SONIA MELLO DA SILVA
ADVOGADO:SP144544 LOURDES NAKAZONE SEREGHETTI e outro(a)
EMBARGADO(A):Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO:SP117546 VALERIA DE FATIMA IZAR DOMINGUES DA COSTA e outro(a)
:SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
No. ORIG.:00005144220114036112 5 Vr PRESIDENTE PRUDENTE/SP

VOTO

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:


Em se tratando de recurso interposto sob a égide do Código de Processo Civil anterior, entendo aplicável o regime jurídico processual de regência da matéria em vigor à época da sua propositura, em hipótese de ultratividade consentânea com o postulado do ato jurídico processual perfeito inscrito no art. 5º, XXXVI da Constituição Federal e com o artigo 14 do Código de Processo Civil.

O artigo 530 do Código de Processo Civil/73 limita a cognição admitida nos embargos infringentes à matéria objeto do dissenso verificado no julgamento da apelação que reformou a sentença de mérito, sob pena de subversão ao princípio do Juiz natural e do devido processo legal, além de indevida subtração da competência recursal das Turmas no julgamento dos recursos de apelação, consoante a interpretação do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema, estampada nos arestos seguintes:


"EMBARGOS INFRINGENTES. CABIMENTO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 195, § 7º, DA CF/88. VOTO VENCIDO PELA IMPROCEDÊNCIA DA APELAÇÃO. FUNDAMENTOS. DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA PELO EMBARGANTE OU PELOS JULGADORES.
I - Esta Corte Superior já deixou assentado em diversas oportunidades que, em se tratando de embargos infringentes, os limites de sua devolução são aferidos a partir da diferença havida entre a conclusão dos votos vencedores e do vencido no julgamento da apelação ou da ação rescisória, não ficando o Órgão Julgador adstrito às razões expostas no voto vencido, nem o recorrente obrigado a repetir tal fundamentação. Precedentes: REsp nº 858.906/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, DJ de 08.11.2006; REsp nº 709743/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJ de 06.03.2006; REsp nº 361.688/SP, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 18/03/2002; e REsp nº 148.652/SP, Rel. Min. MILTON LUIZ PEREIRA, DJ de 28/05/2001.
II - Agravo regimental improvido.
(STJ - Primeira Turma, AGRESP - Agravo Regimental no Recurso Especial - 922542, Processo: 200700238498 UF: RS, Relator(a) Francisco Falcão, Data da decisão: 05/06/2007 , DJ DATA:21/06/2007, pg:303)
"DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. EMBARGOS INFRINGENTES NÃO-CONHECIDOS. RAZÕES QUE ULTRAPASSAM OS LIMITES DA DIVERGÊNCIA. CONHECIMENTO PARCIAL. ACÓRDÃO CASSADO.
1. (...)
2. O que traça os limites cognitivos dos embargos infringentes, nos termos do art. 530 do CPC, é a divergência estabelecida pelo voto vencido. Por isso que as razões dos embargos devem-se limitar à divergência, visando a prevalência desta.
3. Porém, o fato de as razões do recurso ultrapassarem a divergência, por si só, não enseja o seu não-conhecimento, senão na parte que extravasa a conclusão do voto vencido. Ou seja, em caso de desrespeito aos limites do voto dissidente, os embargos infringentes devem ser conhecidos parcialmente, para que se proceda ao julgamento da parte que se harmoniza com a divergência.
4. Recursos especiais conhecidos em parte e, na extensão, providos.
RESP 200302269028, RESP - RECURSO ESPECIAL - 615201 LUIS FELIPE SALOMÃO QUARTA TURMA DJE DATA:19/04/2010

O voto majoritário acolheu a apelação do INSS e reconheceu a improcedência do pedido inicial, fazendo-o nos seguintes termos:


"(...) Trata-se de ação ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), objetivando o restabelecimento de auxilio-doença cessado administrativamente em 27-09-2010, e/ou sua conversão em aposentadoria por invalidez, acrescidas as parcelas vencidas dos consectários legais.

A inicial juntou documentos (fls. 17/42).

O Juízo de 1º grau julgou procedente o pedido, concedendo à autora aposentadoria por invalidez a partir da cessação administrativa do auxilio-doença. Correção monetária a partir de cada vencimento e juros de mora a partir da citação, observados os índices previstos na Lei 11.960/09. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o montante das parcelas vencidas até a data da sentença. Sentença não submetida ao duplo grau de jurisdição, prolatada em 10-05-2012.

O INSS apelou, pugnando pela improcedência do pedido, com a inversão do ônus da sucumbência. Se vencido, requer a fixação dos honorários periciais nos termos fixados pelo Conselho da Justiça Federal.

Recurso adesivo do autor às fls. 184/187, requerendo que o termo inicial do benefício retroaja à data do requerimento administrativo, 16-01-1997, e a fixação dos juros de mora pela taxa Selic.

Com contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Decido.

Tratando-se de sentença ilíquida, está sujeita ao reexame necessário, nos termos do entendimento firmado pelo STJ no julgamento do REsp 1.101.727 (DJ 03-12-2009). Tenho por interposta a remessa oficial.

Aplico o disposto no art. 557 do CPC, por se tratar de matéria pacificada nos Tribunais.

Para a concessão da aposentadoria por invalidez é necessário comprovar a condição de segurada, o cumprimento da carência, salvo quando dispensada, e a incapacidade total e permanente para o trabalho.

O auxílio-doença tem os mesmos requisitos, ressalvando-se a incapacidade, que deve ser total e temporária para a atividade habitualmente exercida.

A autora detinha a condição de segurada, uma vez que pretende o restabelecimento de auxílio-doença concedido administrativamente, cumprida a carência.

O laudo pericial de fls. 53/59, exame efetuado em 09-05-2011, comprova que a autora é portadora do vírus HIV desde novembro/2009, sem manifestação atual da doença, controlada com medicação. O perito judicial conclui que a autora não está incapacitada para o trabalho, não observados sintomas e sinais de comprometimento do sistema imunológico.

A conclusão do juízo não está vinculada somente ao laudo pericial, porque o princípio do livre convencimento motivado permite a análise conjunta das provas.

Porém, os atestados e exames médicos juntados com a inicial não são hábeis para, por si só, afastar o resultado da perícia judicial, uma vez que apenas atestam que a autora está em tratamento clínico, não descrevendo o estágio da doença, se é assintomático ou não.

Reconheço que o portador do vírus HIV inexoravelmente sofre limitações para o mercado de trabalho, diante das frequentes manifestações de quadros de infecções, que debilitam progressivamente o organismo, além de ser portador de uma enfermidade incurável, de forma a impor tratamento e acompanhamento médico permanentes, impedindo-o de prover ao seu sustento e às suas necessidades básicas.

O avanço da medicina proporcionou um considerável aumento na expectativa de vida aos portadores do vírus da AIDS por meio do fornecimento da medicação específica na rede pública de saúde, inclusive.

Não comprovada a incapacidade total e permanente ou temporária, não está configurada a contingência geradora do direito à cobertura previdenciária.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - INCAPACIDADE PARCIAL - ARTIGO 42 DA LEI 8.213/91.
- O segurado considerado parcialmente incapacitado para determinadas tarefas, podendo, porém, exercer atividades outras que lhe garantam a subsistência, não tem direito ao benefício da aposentadoria por invalidez.
- Para deferimento do benefício, a incapacidade há que ser total e permanente, insuscetível de reabilitação.
- Recurso conhecido e provido.
(STJ, 5ª Turma, RESP 231093, DJ 21.02.2000, p. 00165, Rel. Min. Jorge Scartezzini)

Diante do exposto, dou provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, tida por interposta, para julgar improcedente o pedido. Sem honorários advocatícios e custas processuais, por ser a autora beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Int."


O entendimento minoritário deu provimento ao agravo legal e reformou a decisão terminativa para negar provimento do apelo interposto, com os fundamentos seguintes:


"Em sessão de julgamento realizada em 17 de dezembro de 2012, o Excelentíssimo Senhor Juiz Federal Convocado Leonardo Safi proferiu voto no sentido de negar provimento ao agravo legal oposto pela parte autora e manter a decisão monocrática proferida às fls. 109/110, a qual, por sua vez, dera provimento à remessa oficial, tida por interposta, e ao recurso de apelação, com o decreto de improcedência dos pedidos de restabelecimento do auxílio-doença e de posterior conversão para aposentadoria por invalidez.

Divirjo do eminente Relator quanto à concessão do benefício, como passo a fundamentar.

A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência e a condição de segurado.

Independe, porém, de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, for acometido das doenças relacionadas no art. 151 da Lei de Benefícios.

Cumpre salientar que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social não impede a concessão do benefício na hipótese em que a incapacidade tenha decorrido de progressão ou agravamento da moléstia.

Acerca da matéria, há de se observar o disposto na seguinte ementa:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO NÃO COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. REFILIAÇÃO.
1- Não é devida a aposentadoria por invalidez à parte Autora que não cumpriu a carência, bem como não demonstrou a manutenção da qualidade de segurado no momento em sobreveio a incapacidade para o trabalho.
2- Incapacidade constatada em perícia médica realizada pelo INSS no procedimento administrativo originado do requerimento de auxílio-doença.
3- Ainda que se considerasse a refiliação da Autora à Previdência pelo período necessário de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, esta se deu posteriormente à sua incapacidade.
4- A doença preexistente não legitima o deferimento de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, à exceção de quando a incapacidade laborativa resulte progressão ou agravamento do mal incapacitante.
5- A Autora quando reingressou no sistema previdenciário, logrando cumprir a carência exigida e recuperando sua qualidade de segurada, já era portadora da doença e da incapacidade, o que impede a concessão do benefício pretendido, segundo vedação expressa do art. 42, § 2º, da Lei nº 8.213/91.
6- Apelação da parte Autora improvida. Sentença mantida."
(TRF3, 9ª Turma, AC nº 2005.03.99.032325-7, Des. Fed. Rel. Santos Neves, DJU de 13/12/2007, p. 614).

É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.

É que, para efeitos previdenciários, basta a incapacidade permanente que impeça o exercício da atividade laborativa nos moldes ditados pelo mercado de trabalho, evidenciando, dessa forma, padecer o periciando de incapacidade total.

Nesse sentido, destaco acórdão desta Turma:

" PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS: PREENCHIMENTO. NÃO VINCULAÇÃO DO JUIZ AO LAUDO PERICIAL. INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES HABITUAIS E DE READAPTAÇÃO A OUTRAS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO.
(...)
II - O laudo pericial concluiu pela incapacidade parcial da autora. Porém, o Juiz não está adstrito unicamente às suas conclusões, devendo valer-se de outros elementos para a formação de sua convicção. No caso, corretamente considerada a falta de condições da autora para exercer suas funções habituais de cozinheira, em razão de tenossinovite no punho e problemas de coluna, que levaram-na a perder as forças das mãos, bem como sua idade avançada e as dificuldades financeiras e físicas para exercer outra profissão ou aprender novo ofício. Mantida a sentença que deferiu o benefício da aposentadoria por invalidez à autora.
(...)
IV - Apelações improvidas."
(9ª Turma, AC nº 1997.03.007667-0, Des. Fed. Rel. Marisa Santos, v.u., DJU de 04.09.2003, p. 327).

É necessário, também, para a concessão da aposentadoria por invalidez o preenchimento do requisito da qualidade de segurado. Mantém essa qualidade aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:


"Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo."

É de se observar, ainda, que o §1º do supracitado artigo prorroga por 24 meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 meses.

Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério de Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 meses.

Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no §4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade do direito pretendido.

O benefício de auxílio-doença, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).

Cumpre salientar, ainda, que o benefício acima referido é um minus em relação à aposentadoria por invalidez, a qual sendo concedida não gera cumulação, mas sim cessação daquele.

In casu, a qualidade de segurado e a carência necessária restaram amplamente comprovadas, uma vez que, à época da propositura da ação, vale dizer, 28 de janeiro de 2011, a requerente encontrava-se dentro do período de graça, já que estivera em gozo de auxílio-doença até 29 de setembro de 2010 (fl. 37).

No tocante à incapacidade para o trabalho, o laudo pericial de 09 de maio de 2011 (fls54/59) inferiu que a pericianda encontra-se apta para o desempenho de atividades profissionais, sem qualquer alteração do diagnóstico em razão da moléstia suportada, qual seja, a AIDS.

Em que pese a conclusão pericial, tenho que os portadores da SIDA são fatalmente expostos a grande discriminação social, haja vista o caráter contagioso e irreversível da moléstia. Ademais, são submetidos a diversas restrições, que objetivam evitar o contato com agentes que possam desencadear doenças oportunistas, o que, a meu ver, demonstra a impossibilidade de reabilitação e reinserção no mercado de trabalho, razão pela qual reputo que a sua incapacidade é total e permanente.

Cumpre salientar, que o juiz não está adstrito à conclusão do laudo pericial. Aplica-se, à hipótese, o preceito contido no art. 436 do Código de Processo Civil, uma vez que existem outros elementos nos autos que levam à convicção de que a incapacidade do requerente é total e permanente.

Em face de todo o explanado, a parte autora faz jus ao benefício de aposentadoria por invalidez, em valor a ser calculado pelo INSS na forma da legislação.

Saliento, por oportuno, que é devido o abono anual, nos termos dos arts. 201, §6º, da Constituição Federal e 40 da Lei nº 8.213/91 aos aposentados e pensionistas, tendo por base o valor dos proventos do mês de dezembro.

O termo inicial do benefício, quando o segurado recebia auxílio-doença e teve o mesmo cessado pela Autarquia Previdenciária, deve ser o dia imediatamente posterior ao da interrupção, in casu, 28 de setembro de 2010, pois o Instituto já reconhecia a incapacidade do postulante.

Com relação à correção monetária das parcelas em atraso, a mesma deve incidir nos moldes do Provimento nº 64/05 da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3ª Região, da Lei nº 6.899/81 e das Súmulas no 148 do Colendo Superior Tribunal de Justiça e nº 8 deste Tribunal.

Esta Turma firmou entendimento no sentido de fixar os juros de mora em 6% (seis por cento) ao ano, contados a partir da citação, conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02; após, à razão de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil, c.c. o art. 161, §1º, do Código Tributário Nacional e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09, refletir a mesma taxa aplicada aos depósitos da caderneta de poupança, em conformidade com o disposto no art. 5º, o qual atribuiu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

Conquanto a Lei Federal nº 9.289/96 disponha no art. 4º, I, que as Autarquias são isentas do pagamento de custas na Justiça Federal, seu art. 1º, §1º, delega à legislação estadual normatizar sobre a respectiva cobrança nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual no exercício da competência delegada. Note-se que, em se tratando das demandas aforadas no Estado de São Paulo, tal isenção encontra respaldo na Lei Estadual nº 11.608/03 (art. 6º).

Contudo, a legislação do Estado de Mato Grosso do Sul que dispunha sobre a isenção referida (Leis nº 1.135/91 e 1.936/98) fora revogada a partir da edição da Lei nº 3.779/09 (art. 24, §§1º e 2º).

Dessa forma, é de se atribuir ao INSS os ônus do pagamento das custas processuais nos feitos que tramitam naquela unidade da Federação.

De qualquer sorte, é de se ressaltar que, em observância ao disposto no art. 27 do Código de Processo Civil, o recolhimento somente deve ser exigido ao final da demanda, se sucumbente.

A isenção referida não abrange as despesas processuais que houver efetuado, bem como aquelas devidas a título de reembolso à parte contrária, por força da sucumbência.

Ante o exposto, divirjo do ilustre Relator, com a devida vênia, e, pelo meu voto, dou provimento ao agravo legal da parte autora para reformar a decisão impugnada e, em novo julgamento, nego seguimento à apelação do INSS e dou parcial provimento à remessa oficial, para reformar a r. sentença, nos moldes da fundamentação acima.

É como voto."


Os embargos infringentes não merecem provimento.

Entendo de rigor a prevalência da conclusão proferida no voto majoritário.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência de 12 (doze) contribuições mensais, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

No caso sob exame, considerando a condição da autora/embargante de portadora do vírus HIV, as conclusões da perícia médica, no sentido de sua aptidão devem ser contextualizadas sob o ponto de vista socioeconômico para a aferição da situação de incapacidade, na medida em que constitui fato notório o estigma enfrentado pelos soropositivos, mesmo assintomáticos, além da fragilidade de seu estado de saúde, na medida em que necessitam se submeter a acompanhamento médico permanente, o que dificulta sua inserção no mercado de trabalho em igualdade de condições com os demais trabalhadores que não possuem tal limitação.

O artigo 479 do Código de Processo Civil (artigo 436 do CPC/73) dispõe que o juiz não está adstrito às conclusões do laudo pericial, facultando-lhe, sob a luz do princípio do livre convencimento motivado, decidir de maneira diversa, constituindo entendimento jurisprudencial assente no C. Superior Tribunal de Justiça que, "para a concessão da aposentadoria por invalidez, o magistrado não está vinculado à prova pericial e pode concluir pela incapacidade laboral levando em conta os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado" (STJ, AgRg no AREsp 103.056/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/08/2013).

No entanto, no caso presente, apesar de portadora do vírus HIV desde o ano de 2009, a embargante não se encontra acometida da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida - SIDA, doença crônica que se manifesta como decorrência da infecção pelo vírus HIV, pois vem fazendo tratamento contínuo com o uso de antirretrovirais desde janeiro de 2010.

Consta do laudo pericial que a embargante vem se submetendo a tratamento regular e não manifesta os sintomas da doença, apresentando carga viral baixa (menor que 50), com sistema imunilógico competente, concluindo não apresentar incapacidade para as atividades laborativas habituais.

Frise-se que permanece em vigor o artigo 1º da Lei nº 7.670/88 que conferiu, dentre outros, o direito à concessão de benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez aos portadores da AIDS, o que não é o caso da ora embargante, nos termos seguintes:


"Art. 1º A Síndrome da Imunodeficiência Adquirida - SIDA/AIDS fica considerada, para os efeitos legais, causa que justifica:
I - a concessão de:
(...)
e) auxílio-doença ou aposentadoria, independentemente do período de carência, para o segurado que, após filiação à Previdência Social, vier a manifestá-la, bem como a pensão por morte aos seus dependentes;"

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO aos embargos infringentes.

É como VOTO.


PAULO DOMINGUES
Relator


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