DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES EM RECURSO DE AGRAVO LEGAL. DECISÃO TERMINATIVA. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR...

O Juiz Federal Convocado LEONARDO SAFI: Cuida-se de declarar o voto que restou vencido no julgamento do Agravo Legal interposto pelo INSS contra decisão, proferida pelo Juiz Federal Convocado Souza Ribeiro, que negou seguimento à remessa oficial e à apelação do INSS e deu provimento à apelação do autor, julgando procedente o pedido de aposentadoria por tempo de serviço.

O V. Acórdão proferido pela 9ª Turma desta Corte, por maioria de votos, negou provimento ao Agravo Legal do INSS, sendo divergente o voto deste magistrado, que lhe dava provimento.

Passo a declarar o voto vencido.

Dispunha o art. 202, II, da CF, em sua redação original:

Em obediência ao comando constitucional, editou-se a Lei nº 8.213, de 24.07.1991, cujos arts. 52 e seguintes forneceram o regramento legal sobre o benefício previdenciário aqui pleiteado, e segundo os quais restou afirmado ser devido ao segurado da Previdência Social que completar 25 anos de serviço, se mulher, ou 30 anos, se homem, evoluindo o valor do benefício de um patamar inicial de 70% do salário-de-benefício para o máximo de 100%, caso completados 30 anos de serviço, se do sexo feminino, ou 35 anos, se do sexo masculino.

A tais requisitos, some-se o cumprimento da carência, acerca da qual previu o art. 25, II, da Lei nº 8.213/91 ser de 180 contribuições mensais no caso de aposentadoria por tempo de serviço.

Tal norma, porém, restou excepcionada, em virtude do estabelecimento de uma regra de transição, posta pelo art. 142 da Lei nº 8.213/91, para o segurado urbano já inscrito na Previdência Social por ocasião da publicação do diploma legal em comento, a ser encerrada no ano de 2011, quando, somente então, serão exigidas as 180 contribuições a que alude o citado art. 25, II, da mesma Lei nº 8.213/91.

Oportuno anotar, ainda, ter vindo a lume a Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.1998, cujo art. 9º trouxe requisitos adicionais à concessão de aposentadoria por tempo de serviço:

Contudo, desde a origem o dispositivo em questão restou ineficaz, por ausência de aplicabilidade prática, razão pela qual o próprio INSS reconheceu não serem exigíveis quer a idade mínima para a aposentação, em sua forma integral, quer o cumprimento do adicional de 20%, aos segurados já inscritos na Previdência Social em 16.12.1998. É o que se comprova dos termos postos pelo art. 109, I, da Instrução Normativa INSS/DC nº 118, de 14.04.2005:

A legislação aplicável ao reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado - se comum ou especial -, bem como à forma de sua demonstração, é aquela vigente à época da prestação do trabalho respectivo; tal entendimento visa não só amparar o próprio segurado contra eventuais alterações desfavoráveis perpetradas pelo Instituto autárquico, mas tem também por meta, induvidosamente, o princípio da segurança jurídica, representando uma garantia, ao órgão segurador, de que lei nova mais benéfica ao segurado não atingirá situação consolidada sob o império da legislação anterior, a não ser que expressamente prevista.

Realço, também, que a atividade especial pode ser assim considerada mesmo que não conste em regulamento, bastando a comprovação da exposição a agentes agressivos por prova pericial, conforme já de há muito pacificado pelo extinto TFR na Súmula nº 198:

Posto isto, impõe-se verificar se cumpridas as exigências legais para a caracterização da natureza especial das atividades ventiladas na exordial.

Até o advento da Lei nº 9.032, de 29.04.1995, a comprovação do exercício de atividade especial era realizada através do cotejo da categoria profissional em que inserido o segurado, observada a classificação inserta nos Anexos I e II do citado Decreto nº 83.080/79 e Anexo do Decreto nº 53.831, de 25.03.1964, os quais foram ratificados expressamente pelo art. 295 do Decreto nº 357, de 07.12.1991, que "Aprova o Regulamento dos Benefícios da Previdência Social" e pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21.07.1992, que "Dá nova redação ao Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 357, de 7.12.1991, e incorpora as alterações da legislação posterior".

Com a edição da Lei nº 9.032/95, passou-se a exigir a efetiva demonstração da exposição do segurado a agente prejudicial à saúde, conforme a nova redação então atribuída ao § 4º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, nos seguintes termos:

Confira-se, nesse sentido, uma vez mais, a jurisprudência do STJ:

Registro, por oportuno, ter sido editada a controversa Ordem de Serviço nº 600/98, alterada pela Ordem de Serviço nº 612/98, estabelecendo certas exigências para a conversão do período especial em comum, quais sejam:

a) a exigência de que o segurado tenha direito adquirido ao benefício até 28.05.1998, véspera da edição da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.1998;

b) se o segurado tinha direito adquirido ao benefício até 28.04.1995 - Lei nº 9.032/95 -, seu tempo de serviço seria computado segundo a legislação anterior;

c) se o segurado obteve direito ao benefício entre 29.04.1995 - Lei nº 9.032/95 - e 05.03.1997 - Decreto nº 2.172/97 -, ou mesmo após esta última data, seu tempo de serviço somente poderia ser considerado especial se atendidos dois requisitos: 1º) enquadramento da atividade na nova relação de agentes agressivos; e 2º) exigência de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos para todo o período, inclusive o anterior a 29.04.1995.

Em resumo, as ordens de serviço impugnadas estabeleceram o termo inicial para as exigências da nova legislação relativa ao tempo de serviço especial.

E com fundamento nesta norma infralegal é que o INSS passou a denegar o direito de conversão dos períodos de trabalho em condições especiais.

Ocorre que, com a edição do Decreto nº 4.827, de 03.09.2003, que deu nova redação ao art. 70 do Decreto nº 3.048 - Regulamento da Previdência Social -, de 06.05.1999, verificou-se substancial alteração do quadro legal referente à matéria posta a desate, não mais subsistindo, a partir de então, o entendimento posto nas ordens de serviço em referência.

Isso é o que se dessume da norma agora posta no citado art. 70 do Decreto nº 3.048/99:

Importante realçar, no particular, ter a jurisprudência do STJ firmado orientação no sentido da viabilidade da conversão de tempo de serviço especial para comum, em relação à atividade prestada após 28.05.1998:

Diga-se, ainda, ter sido editado o Decreto nº 4.882, de 18.11.2003, que "Altera dispositivos do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.0480, de 6 de maio de 1999".

A partir de então, restou alterado o conceito de "trabalho permanente", com o abrandamento do rigor excessivo antes previsto para a hipótese, conforme a nova redação do art. 65 do Decreto nº 3.048/99:

O autor juntou somente perfil profissiográfico previdenciário para comprovar a exposição à tensão elétrica superior ao limite legal.

O perfil profissiográfico previdenciário pode ser aceito a partir de 05.03.1997 para comprovar a exposição a agente agressivo. A natureza especial das atividades exercidas em períodos anteriores deverá ser comprovada nos termos da legislação vigente à época, ou seja, por meio de formulário específico e laudo técnico.

Porém, não foram apresentados quaisquer laudos técnicos para os períodos de trabalho anteriores a 05.03.1997.

Para o reconhecimento da natureza especial das atividades é imprescindível que a exposição a agente agressivo ocorra de maneira habitual e permanente, durante toda a jornada de trabalho.

Entretanto, tendo em vista as diversas atividades realizadas pelo autor, descritas no perfil profissiográfico previdenciário (fls. 22/23), e de cunho eminentemente administrativo, verifico que a exposição a agente agressivo se dava de forma eventual e intermitente, o que inviabiliza o reconhecimento da natureza especial.

Isto posto, DOU PROVIMENTO ao agravo legal do INSS para reformar a decisão atacada e, em novo julgamento, nego provimento à apelação do autor e dou provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, julgando improcedente o pedido de aposentadoria por tempo de serviço.

É como voto.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento aos embargos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Trata-se de embargos infringentes opostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contra o V. Acórdão proferido pela E. Nona Turma desta Corte que, por maioria de votos, negou provimento ao agravo legal e manteve a decisão terminativa proferida com fundamento no art. 557 do CPC/73 que deu provimento parcial à apelação do autor para enquadrar, como atividade especial, o período de 01/09/1990 a 31/03/2006, com base no Perfil Profissiográfico Previdenciário" (PPP), sem laudos técnicos, constantes de fls. 22/23, segundo o qual o autor esteve exposto, de forma habitual e permanente, a tensão elétrica acima de 250 volts, com a concessão de aposentadoria por tempo de serviço, considerada a soma do tempo exercido em atividade especial devidamente convertido, com o tempo em atividade comum com registro em CTPS, totalizando mais de 35 anos até a data do requerimento administrativo.

Nas razões dos infringentes, pugna o embargante pela prevalência do voto vencido, no sentido da improcedência do pedido de concessão de aposentadoria por tempo de serviço, sob o entendimento de que houve a juntada somente do PPP para a comprovação da especialidade do labor, sem a apresentação de laudos técnicos para os períodos anteriores a 05.03.1997, além de não ter sido demonstrada a exposição de maneira habitual e permanente ao agente agressivo, pois as atividades descrias no PPP são de cunho administrativo, com exposição eventual e intermitente.

Com contra-razões.

É o relatório.

Dispensada a revisão, nos termos do art. 34 do Regimento Interno, com a redação da Emenda Regimental nº 15/16.

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Em se tratando de recurso interposto sob a égide do Código de Processo Civil anterior, entendo aplicável o regime jurídico processual de regência da matéria em vigor à época da sua propositura, em hipótese de ultratividade consentânea com o postulado do ato jurídico processual perfeito inscrito no art. 5º, XXXVI da Constituição Federal e com o artigo 14 do Código de Processo Civil.

O artigo 530 do Código de Processo Civil/73 limita a cognição admitida nos embargos infringentes à matéria objeto do dissenso verificado no julgamento da apelação que reformou a sentença de mérito, sob pena de subversão ao princípio do Juiz natural e do devido processo legal, além de indevida subtração da competência recursal das Turmas no julgamento dos recursos de apelação, consoante a interpretação do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema, estampada nos arestos seguintes:

O voto majoritário reconheceu a natureza especial do período de 01/09/1990 a 31/03/2006, durante o qual o embargado esteve exposto ao agente nocivo eletricidade, nos termos seguintes:

"(...) Nos presentes autos o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP atesta a fls. 22 vº, que o autor estava exposto, de forma habitual e permanente, a tensão elétrica acima de 250 volts, no período de 28/12/1984 a 31/03/2006. Na descrição das atividades consta no período de 28/12/1984 a 31/08/1990: "Executar e/ou orientar trabalhos técnicos relativos a eletricidade...."; no período de 01/09/1990 a 30/06/2000: " Coordenar e acompanhar inspeções e manutenção em postes, em postos primários para mudança de tensão...."; e no período de 01/07/2000 a 31/03/2006: "Coordenar, supervisionar e/ou executar trabalhos relativos a confecção de desenhos de acordo com as normas existentes, visando a elaboração de desenhos de projetos de expansão de rede de distribuição de energia elétrica, orientar levantamento de reformas de equipamentos elétricos, instalações elétricas, componentes diversos, lay-out e estações".

A respeito dos riscos inerentes aqueles que trabalham expostos à tensão elétrica, o Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, ao dispor sobre a aposentadoria especial instituída pela Lei 3.807/60, considerou perigosas as atividades profissionais sujeitas ao agente físico "eletricidade", em instalações ou equipamentos elétricos com riscos de acidentes, tais como as de eletricistas, cabistas, montadores e outros, expostos à tensão superior a 250 volts (item 1.1.8 do anexo).

A Lei nº 7.369, de 20 de setembro de 1985, reconheceu a condição de periculosidade ao trabalhador do setor de energia elétrica, independentemente do cargo, categoria ou ramo da empresa e o Decreto nº 93.412, de 14 de outubro de 1986, ao regulamentá-la, previu que se enquadrariam na norma citada os trabalhadores que permanecessem habitualmente em área de risco, nelas ingressando, de modo intermitente e habitual, conceituando equipamentos ou instalações elétricas em situação de risco aqueles de cujo contato físico ou exposição aos efeitos da eletricidade possam resultar incapacitação, invalidez permanente ou morte.

Assim, tem natureza especial o trabalho sujeito à eletricidade e exercido nas condições acima previstas, consoante os anexos regulamentares, suscetível de conversão em tempo de serviço comum.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO - RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO TRABALHADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - POSSIBILIDADE - ANEXO DO DECRETO Nº 53.831/64 - LEI 9.032/95 - ART. 28 DA LEI 9.711/98.

- O tempo de serviço compreendido entre outubro de 1976 a outubro de 1996, exercido no cargo de engenheiro eletricista junto à Petrobrás, deve ser considerado como atividade especial. - Por força do Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.8, o exercício das atividades desenvolvidas por eletricistas (trabalhos permanentes em instalações ou equipamentos elétricos com risco de acidentes), são consideradas como perigosas, passíveis à concessão de aposentadoria especial. - A Lei 9.032/95 que deu nova redação ao art. 57, da Lei 8.213/91, garante a concessão de aposentadoria especial, ao segurado que tiver trabalhado sob condições consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física.

- O artigo 28, da Lei 9.711/98, resguarda o direito dos segurados à conversão do tempo de serviço especial em comum, prestado sobre a vigência da legislação anterior. - Recurso parcialmente conhecido e nesta parte desprovido.

(REsp 386717/PB, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, julgado em 08/10/2002, DJ 02/12/2002, p. 337).

Consoante se expôs acima, a disponibilização de EPI não descaracteriza a natureza especial da atividade, razão pela qual não procede a insurgência do INSS.

Portanto, não há dúvida de que o autor tem direito à conversão dos períodos de atividade especial para tempo de serviço comum e, consequentemente, à concessão da aposentadoria por tempo de serviço, tendo em vista que somando-se o tempo exercido em atividade especial devidamente convertido, com o tempo em atividade comum com registro em CTPS, totaliza mais de 35 anos até a data do requerimento administrativo.

A data de início do benefício deve corresponder à do requerimento administrativo (16/10/2008), sendo esse o entendimento predominante no Superior Tribunal de Justiça.(...)"

O voto dissidente julgou improcedente o pedido de aposentadoria por tempo de serviço, afastando o enquadramento do período por não restarem configuradas as condições especiais de trabalho, com os fundamentos seguintes:

"(...) O autor juntou somente perfil profissiográfico previdenciário para comprovar a exposição à tensão elétrica superior ao limite legal.

O perfil profissiográfico previdenciário pode ser aceito a partir de 05.03.1997 para comprovar a exposição a agente agressivo. A natureza especial das atividades exercidas em períodos anteriores deverá ser comprovada nos termos da legislação vigente à época, ou seja, por meio de formulário específico e laudo técnico.

Porém, não foram apresentados quaisquer laudos técnicos para os períodos de trabalho anteriores a 05.03.1997.

Para o reconhecimento da natureza especial das atividades é imprescindível que a exposição a agente agressivo ocorra de maneira habitual e permanente, durante toda a jornada de trabalho.

Entretanto, tendo em vista as diversas atividades realizadas pelo autor, descritas no perfil profissiográfico previdenciário (fls. 22/23), e de cunho eminentemente administrativo, verifico que a exposição a agente agressivo se dava de forma eventual e intermitente, o que inviabiliza o reconhecimento da natureza especial.

Isto posto, DOU PROVIMENTO ao agravo legal do INSS para reformar a decisão atacada e, em novo julgamento, nego provimento à apelação do autor e dou provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, julgando improcedente o pedido de aposentadoria por tempo de serviço. (...)."

A divergência estabelecida no julgado embargado ficou limitada à especialidade das atividades desempenhadas 01/09/1990 a 31/03/2006, com base no Perfil Profissiográfico Previdenciário" (PPP), sem laudos técnicos, constantes de fls. 22/23, segundo o qual o autor esteve exposto, de forma habitual e permanente, a tensão elétrica acima de 250 volts.

Os embargos infringentes não merecem provimento.

Impõe-se o reconhecimento, como especial, do período laborado junto à empresa "ELETROPAULO METROPOLITANA DE SÃO PAULO S/A", porquanto restou comprovada a exposição a tensão superior a 250 volts, acima do limite permitido, conforme o PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário de fls. 29/39, enquadrando-se no código 1.1.8 do Decreto nº 53.831/64, bem como no disposto na Lei nº 7.369/85 e no Decreto nº 93.412/86, e na Lei nº 12.740/12.

Saliente-se que, consoante julgamento do Recurso Especial n.º 1.306.113/SC, representativo de controvérsia, pela Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, é possível reconhecer a especialidade de labor com exposição à tensão elétrica de 250 volts mesmo com a supressão do agente do rol do Decreto n.º 2.172/97.

Com efeito, embora a eletricidade não conste expressamente do rol de agentes nocivos previstos nos Decretos nº 2.172/97 e Decreto nº 3.048/99, sua condição especial permaneceu reconhecida pela Lei nº 7.369/85 e pelo Decreto nº 93.412/86, e pela Lei nº 12.740/12.

O nível de eletricidade deve constar expressamente nos documentos comprobatórios, não sendo presumível a exposição à alta tensão, em razão da atividade de eletricista.

A questão do uso de equipamento de proteção individual - EPI, como fator de descaracterização do tempo de serviço especial foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE nº 664335, da relatoria do E. Ministro Luiz Fux, com reconhecimento de repercussão geral, na data de 04.12.2014, em que restou decidido que o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional ao reconhecimento das atividades especiais.

O fato de a empresa fornecer equipamento de proteção individual - EPI para neutralização dos agentes agressivos não afasta, por si só, a contagem do tempo especial, pois cada caso deve ser examinado em suas peculiaridades, comprovando-se a real efetividade do aparelho e o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1428183/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, DJe 06/03/2014).

No caso concreto, do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) de fls. 22/23 consta a observação seguinte: "A empresa fornece todos os equipamentos de proteção individual e coletivo para execução das tarefas, que visam proteger a integridade física, mas não elimina ou neutraliza a periculosidade das atividades, tendo o funcionário recebido os mesmos".

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO aos embargos infringentes.

É como VOTO.