DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES EM RECURSO DE AGRAVO LEGAL. DECISÃO TERMINATIVA. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento aos embargos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Trata-se de embargos infringentes opostos por Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contra o V. Acórdão proferido pela E. Nona Turma desta Corte que, por maioria de votos, deu provimento ao agravo legal interposto pelo autor/embargado para reformar a decisão terminativa impugnada e dar provimento ao recurso de apelação que interpôs para afastar o desconto do período posterior à cessação administrativa do benefício de auxílio-doença (22.02.2009), em que houve o retorno da parte autora ao trabalho e foram vertidas contribuições, mantendo, no mais a sentença que concedeu ao autor/embargado benefício de auxílio-doença com DIB em 23.02.2009.

O voto majoritário reconheceu que o retorno do autor/embargado ao exercício da atividades laborativas após a alta médica que cessou o benefício de auxílio-doença concedido admistrativamente foi motivado na necessidade do provimento das suas necessidades básicas e em momento algum objetivou o locupletamento ilícito, de forma a prover apenas a manutenção de um mínimo para sua própria subsistência, não impedindo a concessão do benefício vindicado, notadamente porque a perícia médica confirmou a sua incapacidade, de forma que não pode ser penalizado pelo equívoco na análise do processo administrativo em que, equivocadamente, não se deferiu a benesse a que fazia jus.

Nas razões dos infringentes, pugna o embargante pela prevalência do voto vencido, no sentido do improvimento do agravo legal, com a manutenção da decisão terminativa que negou provimento à apelação do autor e manteve a sentença de parcial provimento do pedido, reconhecendo ser cabível o desconto dos valores relativos ao período em que o autor/embargado manteve vínculo empregatício com registro em CTPS e que coincide com o da condenação, ante a impossibilidade de cumulação de benefício por incapacidade com salários, consoante a exegese dos artigos 46 e 59 da Lei de Benefícios.

Com contra-razões.

É o relatório.

Dispensada a revisão, nos termos do art. 34 do Regimento Interno, com a redação da Emenda Regimental nº 15/16.

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Em se tratando de recurso interposto sob a égide do Código de Processo Civil anterior, entendo aplicável o regime jurídico processual de regência da matéria em vigor à época da sua propositura, em hipótese de ultratividade consentânea com o postulado do ato jurídico processual perfeito inscrito no art. 5º, XXXVI da Constituição Federal e com o artigo 14 do Código de Processo Civil.

O artigo 530 do Código de Processo Civil/73 limita a cognição admitida nos embargos infringentes à matéria objeto do dissenso verificado no julgamento da apelação que reformou a sentença de mérito, sob pena de subversão ao princípio do Juiz natural e do devido processo legal, além de indevida subtração da competência recursal das Turmas no julgamento dos recursos de apelação, consoante a interpretação do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema, estampada nos arestos seguintes:

O voto majoritário afastou o desconto dos períodos em que o autor/embargado exerceu atividade laborativa na percepção do benefício de auxílio-doença, nos termos seguintes:

" Em sessão de julgamento realizada em 27 de janeiro de 2014, o Excelentíssimo Senhor Juiz Federal em Auxílio Rodrigo Zacharias proferiu voto no sentido de negar provimento ao agravo e manter a decisão singular que negou seguimento à apelação da parte autora, em ação que objetiva a concessão de benefício por incapacidade.

Com a devida vênia, divirjo do i. Relator, como passo a fundamentar.

Quanto ao fato de que o segurado continuou trabalhando, é cediço que a Seguridade Social tem por escopo salvaguardar a subsistência do trabalhador face às contingências sociais, mediante a concessão de benefícios ou serviços. Em síntese, a permanência do autor no exercício das atividades laborativas, para o provimento das suas necessidades básicas, por si só não impede a concessão do benefício vindicado, notadamente porque a perícia médica confirmou a sua incapacidade.

Tampouco poderia embasar a compensação entre o que as parcelas devidas desde o termo inicial do benefício assegurado judicialmente, porquanto em momento algum objetivou a parte o locupletamento ilícito, mas apenas a manutenção de um mínimo para sua própria subsistência, não podendo ser penalizado pelo equívoco na análise do processo administrativo em que, equivocadamente, não se deferiu a benesse a que fazia jus.

Ante o exposto, divirjo do ilustre Relator, com a devida venia, e pelo meu voto, dou provimento ao agravo legal da parte autora para reformar a decisão impugnada e, em novo julgamento, dou provimento à apelação para reformar a r. sentença, nos termos da fundamentação.

É o voto."

O voto dissidente manteve a decisão terminativa que negou provimento ao apelo do autor/embargado e manteve o desconto questionado, com os fundamentos seguintes:

" Trata-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido de concessão do benefício de auxílio-doença e demais consectários legais, bem como determinou a imediata implantação do benefício, em virtude da natureza alimentar de que se reveste. Sentença não sujeita ao reexame necessário.

Em suas razões, requer a parte autora, que não ocorram os descontos dos períodos em que foram vertidas contribuições por ocasião de retorno as atividades laborativas.

Sem contrarrazões, encaminharam-se os autos a esta Instância e, depois da distribuição, vieram conclusos.

É o relatório.

Nos termos do artigo 557 do Código de Processo Civil, estão presentes os requisitos para a prolação de decisão monocrática.

Discute-se, nestes autos, o desconto do período em que a parte autora retornou ao trabalho e foram vertidas contribuições.

Anoto, por pertinente, que a parte autora possui vínculo empregatício com a Prefeitura Municipal de Tupã no período de 9/2/2010 a 15/4/2010, e desde 14/10/2010, bem como recebeu benefício de auxílio-doença nos períodos de 6/3/2008 a 22/2/2009, 22/4/2009 a 3/11/2009, 8/2/2011 a 27/2/2011, 24/5/2011 a 3/7/2011, 28/9/2011 a 30/11/2011, 18/1/2012 a 20/6/2012, e de 13/7/2012 a 14/1/2013.

Portanto, diante da incompatibilidade entre a percepção do benefício e o labor do segurado, prevista no artigo 46 da LBPS, descontar-se-ão os períodos em que ele verteu contribuições.

E, os valores pagos a título de auxílio-doença serão compensados, por ocasião da liquidação, ante a impossibilidade de cumulação dos benefícios (artigo 124 da Lei n. 8.213/91).

Diante do exposto, com fundamento no art. 557 do CPC, nego seguimento à apelação interposta pela parte autora, mantendo, integralmente, a sentença recorrida tal como lançada."

Os embargos infringentes não merecem provimento.

A divergência estabelecida nos presentes infringentes ficou limitada ao cabimento do desconto determinado pela sentença dos períodos em que o autor/embargado manteve vínculo empregatício junto à Prefeitura Municipal de Tupã/SP, de 09/02/2010 a 15/04/2010 e 07/02/2011, e que foram abrangidos na condenação imposta pela sentença recorrida como de percepção do benefício de auxílio-doença.

O julgado rescindendo reconheceu fazer jus o embargado ao benefício de auxílio-doença previdenciário a partir de 23.02.2009, dia seguinte ao da alta médica que cessou o auxílio-doença concedido administrativamente, considerando a conclusão da perícia médica no sentido de apontar o ano de 2008 como o início da incapacidade parcial para o trabalho.

Entendo de rigor a manutenção do voto majoritário e afastar o desconto das parcelas do benefício em tal período, pois incabível afirmar-se que o retorno do embargado ao trabalho pode ser considerado, por si só, como fato indicativo da cessação da incapacidade para suas atividades habituais.

A manutenção do vínculo laboral coincidiu com o período posterior à alta médica, não sendo de se exigir, como condição para afastar o enriquecimento sem causa e a boa-fé quanto à incapacidade laboral afirmada em juízo que o segurado permanecesse sem exercer atividade que lhe garantisse a subsistência durante o curso da ação, no aguardo da conclusão do processo judicial.

A hipótese é de claro estado de necessidade a afastar qualquer ilação envolvendo a violação voluntária do dever de verdade ou a atitude maliciosa de locupletar-se em detrimento do INSS, mesmo porque o vínculo laboral sempre constou do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, não podendo o INSS alegar seu desconhecimento.

Esta E. Terceira Seção, em casos análogos, já admitiu o estado de necessidade do segurado:

De rigor, portanto, a prevalência do entendimento proferido no voto condutor.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO aos embargos infringentes.

É como VOTO.