DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES EM RECURSO DE AGRAVO LEGAL. DECISÃO TERMINATIVA. APELAÇÃO CÍVEL. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SER...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento aos embargos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Trata-se de embargos infringentes opostos por Pedro Paulucci contra o V. Acórdão proferido pela E. Nona Turma desta Corte que, por maioria de votos, deu provimento ao agravo legal interposto pelo INSS e reformou a parcialmente decisão terminativa proferida com fundamento no art. 557 do CPC/73, no sentido de dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial tão somente para excluir da condenação o reconhecimento do vínculo empregatício do embargante como balconista em empresa familiar nos períodos não reconhecidos pelo INSS em sede administrativa, mantida a decisão terminativa no que toca aos períodos de atividade especial reconhecidos, com o que o autor não perfaz 35 anos de de tempo de serviço necessários à concessão da aposentadoria integral, assim como não faz jus à concessão de aposentadoria proporcional, por não contar com 30 anos de serviço quando da EC 20/98, sem que tivesse cumprido os requisitos idade mínima (53 anos) e pedágio constitucional, pois tinha 46 anos à data do requerimento administrativo (DER 07/07/2000).

Nas razões dos infringentes, pugna o embargante pela prevalência do voto vencido, que manteve a sentença em que reconhecido o labor do autor na função de balconista sem registro na CTPS no período de 05.01.1968 a 28.01.1972 e 17/08/1972 a 07/11/1973, considerando a existência de início de prova material para sua comprovação, corroborado pela prova testemunhal, afirmando ainda que, por ocasião do cumprimento da decisão de antecipação de tutela, o INSS apurou o tempo total de serviço de 37 anos, 2 meses e 22 dias, de forma que, mesmo desconsiderado o período objeto da divergência, o embargante somou tempo superior a trinta e cinco anos e suficiente para a concessão do benefício postulado.

Sem contra-razões.

É o relatório.

Dispensada a revisão, nos termos do art. 34 do Regimento Interno, com a redação da Emenda Regimental nº 15/16.

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Em se tratando de recurso interposto sob a égide do Código de Processo Civil anterior, entendo aplicável o regime jurídico processual de regência da matéria em vigor à época da sua propositura, em hipótese de ultratividade consentânea com o postulado do ato jurídico processual perfeito inscrito no art. 5º, XXXVI da Constituição Federal e com o artigo 14 do Código de Processo Civil.

O artigo 530 do Código de Processo Civil/73 limita a cognição admitida nos embargos infringentes à matéria objeto do dissenso verificado no julgamento da apelação que reformou a sentença de mérito, sob pena de subversão ao princípio do Juiz natural e do devido processo legal, além de indevida subtração da competência recursal das Turmas no julgamento dos recursos de apelação, consoante a interpretação do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema, estampada nos arestos seguintes:

O voto majoritário negou o reconhecimento do labor do embargante como balconista, sem registro em carteira, nos períodos além daqueles reconhecidos em sede administrativa pelo INSS, nos termos seguintes:

" A divergência resume-se no reconhecimento de tempo de serviço laborado em empresa familiar e suas consequências para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço.

O autor alega ter trabalhado em empresa familiar, como balconista no estabelecimento comercial dos pais, de 05/11/1968 a 28/01/1972 e de 17/08/1972 a 07/11/1973.

O INSS, após justificação administrativa, reconheceu o período trabalhado entre 01/01/1970 a 28/01/1972 e de 01/01/1973 a 07/11/1973.

A controvérsia reside nos períodos de 05/11/1968 a 31/12/1969 e de 17/08/1972 a 31/12/1972.

Como ressalta o INSS no agravo analisado, embora o autor tenha comprovado o efetivo trabalho (motivo pelo qual a autarquia reconheceu parte do período na via administrativa), a habitualidade e permanência do trabalho não ficou configurada.

A autarquia questiona a qualidade de empregado. De fato, para tanto, necessários requisitos adicionais, não somente a comprovação do efetivo trabalho.

A prova testemunhal, isoladamente, não é suficiente para comprovar tal condição.

Não há nos autos documentos que demonstrem o trabalho do autor no local, no período questionado. A comprovação poderia se dar por meio da documentação da empresa, como por exemplo recibos de pagamentos e ficha de empregado. Se o caso de se considerar o autor como tal.

Considerando a informação de que se tratava de empresa familiar, implícita uma facilidade maior de acesso a tais dados, que seriam suficientes a comprovar relação empregatícia.

É praxe geral que os filhos colaborem esporadicamente, trabalhando com seus pais, em estabelecimentos de pequena abrangência, como é o caso de um bar, que atende região específica e delimitada.

Assim, não comprovada a relação empregatícia, não há como se transferir o ônus daí decorrente aos supostos empregadores, como determinado pela legislação vigente à época.

Para que se configure a condição de empresa familiar, todos os membros da família devem agir como se fossem proprietários, segundo a definição legal. O que não é permitido ao autor que, em 1968 (início do período que se pretende comprovar), contava com apenas 14 anos de idade.

Mesmo nos casos em que possível o enquadramento como autônomo (o que não se considera, no presente caso), para assegurar o cômputo de referido tempo de serviço, seria necessário que o autor estivesse inscrito como contribuinte individual, quando assegurada a qualidade de segurado, a partir do primeiro recolhimento em dia, nos termos da legislação vigente.

Excluídos da condenação os períodos controvertidos, e considerada a tabela de fls. 150, não questionada pelo autor, o autor não perfaz os 35 anos de tempo de serviço necessários à concessão da aposentadoria integral.

Mesmo em se considerando eventual hipótese de concessão de aposentadoria proporcional, o autor não contava com 30 anos de serviço, quando da EC 20/98. Assim, teria que cumprir os requisitos idade mínima (53 anos) e pedágio constitucional.

Como estava com 46 anos à data do requerimento administrativo (DER 07/07/2000), inviável até mesmo a concessão da aposentadoria na forma proporcional.

DOU PROVIMENTO AO AGRAVO para excluir da condenação o reconhecimento do vínculo empregatício como balconista em empresa familiar, com o que o autor não perfaz 35 anos de contribuição, à época do requerimento administrativo."

O voto dissidente reconheceu o labor do embargante como balconista nos períodos nele indicados, com os fundamentos seguintes:

"(...) Busca a parte autora, nascida em 05.01.1954, comprovar o exercício de atividade urbana na função de balconista sem registro na CTPS no período de 05.11.1968 a 28.01.1972 e 01.01.1973 a 07.11.1973 e em serviço especial no interregno compreendido entre 07.02.1979 a 01.02.1999, 02.02.1999 a 30.12.1999 a ser acrescido ao tempo de comum, com a consequente concessão de aposentadoria por tempo de serviço integral.

O artigo 55, § 3º, da Lei n° 8.213/91, exige início de prova material para a comprovação de tempo de serviço, para fins previdenciários, sendo insuficiente a produção de prova testemunhal, eis que esta, por si só, não é válida para a comprovação do tempo de serviço almejado.

A lei previdenciária, ao exigir início razoável de prova material, não viola a legislação processual em vigor, pois o artigo 400 do Código de Processo Civil preceitua ser válida a prova testemunhal, desde que a lei não disponha de forma diversa. Assim, havendo lei especial disposição impondo expressamente a exigência de documentação para comprovar tempo de serviço, incabível seu reconhecimento baseado tão-somente nos depoimentos prestados por testemunhas.

Para o reconhecimento de tempo de serviço trabalhado como empregado urbano exige-se a apresentação de início de prova material, corroborada por idônea prova testemunhal da atividade laborativa, sendo que o tempo de serviço trabalhado como empregado urbano deve ser reconhecido para todos os fins previdenciários. Note-se ainda que a apresentação de robusta prova material pode constituir conjunto probatório suficiente para o reconhecimento de atividade urbana.

Neste sentido, segue a jurisprudência:

Compulsando os autos, verifica-se que o início de prova documental é suficiente para comprovar o período trabalhado como balconista o sem registro, Certidão da Delegacia Regional Tributaria, informando que a firma Hermínio Paulucci, iniciou as atividades em 01.08.1963 no ramo de bar na rua Siqueira Campos, nº 416, transferiu o estabelecimento em 01.11.1972 para Helena Tofano Paulucci e encerrou suas atividades em 30.09.1993 (fl.16), Carteira de controle do serviço de policiamento de alimentação publica de 19/04/1977 a 05.07.1977 (fl.17-20), Certificado de Reservista de 18/06/1973 (fl.21), titulo eleitoral de 26.01.1972 (fl. 22-23), Requerimento para exame para habilitação como motorista, datado de 15/09/1977 (fl. 25), Declaração do Colégio Comercial Dr. Aimone Salermo, datada de 14/02/1970 e 01/02/1971 (fl. 26-27), que constam como profissão balconista, são suficientes a comprovação do período de 05/07/1971 a 28/01/1972 e 01/11/1972 a 07/11/1973.

Por sua vez, as testemunhas ouvidas corroboram o labor com balconista da parte autora, exercido durante o período apontado na petição inicial e reconhecido na r. sentença (f.120- 126).

Dessa forma, tendo em vista o conjunto probatório, restou demonstrado o labor da parte autora na condição de balconista no período de 14/02/1970 (documento inicial fl. 27) a 28/01/1972 e 01/11/1972 (documento inicial segunda contagem fl.16) a 07/11/1973, devendo ser procedida à contagem de tempo de serviço cumprido no citado interregno, independentemente do recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias, nos termos do parágrafo 3º do art. 55 da Lei n. 8.213/91.

(...)

Assim, deve ser tido por especial o período de 12.12.1973 a 31.03.1977 e 07/02/1979 a 25/05/1998 (conforme sentença de primeiro grau) em razão de exposição a níveis de ruído acima daqueles legalmente estabelecidos.

Os demais períodos de trabalho da parte autora, devidamente anotados em CTPS, devem ser somados como tempo de serviço comum.

Desta feita, computando-se os períodos laborados em atividade rural e atividades urbanas, comuns e especiais, a parte autora perfaz, em 15.12.1998, mais de 35 anos de labor, o que enseja a concessão da aposentadoria por tempo de serviço integral.

É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, havendo requerimento administrativo (07.07.2000, f. 15), o termo inicial do benefício deve ser fixado a contar da data de tal requerimento.

Ante o exposto, nos termos do artigo 557 do Código de Processo Civil, nego seguimento à remessa oficial e à apelação do INSS, na forma da fundamentação.

Os embargos infringentes merecem parcial provimento.

Conforme prevê o art. 55, §3º, da Lei de Benefícios, para o reconhecimento do labor urbano é necessário início de prova material corroborado por prova testemunhal. Nesse sentido, é a jurisprudência do STJ, 5ª Turma, Ministro Adilson Vieira Macabu (Des. Conv. TJ/RJ), AgRg no REsp 1157387, j. 31/05/2011, DJe 20/06/2011; 6ª Turma, Ministro Vasco Della Giustina (Des. Conv. TJ/RS), AgRg no AREsp 23701, j. 07/02/2012, DJe 22/02/2012.

No entanto, também é possível a utilização da prova material desacompanhada de prova testemunhal, desde que robusta e apta a demonstrar todo o período que se deseja comprovar.

Ressalte-se, ainda, que os documentos em questão devem ser contemporâneos ao período que se quer ver comprovado, no sentido de que tenham sido produzidos de forma espontânea, no passado.

No caso presente, verifica-se das cópias da justificação administrativa constantes de fls. 31/36 que o INSS reconheceu administrativamente o labor do embargante como balconista no período de 01/01/70 a 28/01/1972 e de 01/01/1973 a 07/11/1973.

A sentença de mérito negou o reconhecimento do labor do embargante como balconista no período anterior a 1970, em razão da existência de prova exclusivamente testemunhal, admitindo o cômputo, além daqueles períodos já reconhecidos administrativamente, tão somente do intervalo entre 16 de agosto de 1972 e 08 de novembro de 1973, compreendido entre os vínculos trabalhistas com a empresa "Fábricas Peixe" - fls. 29.

O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, em sede de apelação, pugnou pela reforma parcial da sentença, com o não reconhecimento do período de 17.08.1972 a 31.12.1972, trabalhado sem registro em CTPS.

O voto minoritário manteve a decisão monocrática proferida com fulcro no artigo 557 do CPC/1973, que negou provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, entendendo que do conjunto probatório produzido restou demonstrado o labor do embargante como balconista no período de 14/02/1970 (documento inicial fl. 27) a 28/01/1972 e de 01/11/1972 (documento inicial segunda contagem fl.16) a 07/11/1973, determinando sua contagem independentemente do recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias, nos termos do parágrafo 3º do art. 55 da Lei n. 8.213/91.

O voto majoritário, por sua vez, situa como objeto da divergência nestes autos, considerando o pedido inicial e o quanto já reconhecido na esfera administrativa, os períodos remanescentes de 05/11/1968 a 31/12/1969 e de 17/08/1972 a 31/12/1972, os quais entende não restar comprovado o labor do autor, dando provimento ao agravo legal.

Fixadas tais premissas, passo à análise dos limites da devolução a ser admitida nos presentes embargos infringentes.

Inicialmente, constata-se que no pedido declaratório formulado na inicial (fls. 08) houve a indevida inclusão dos períodos que já foram objeto de reconhecimento pelo INSS em sede administrativa, de forma que se impõe o reconhecimento da manifesta ausência de interesse de agir do embargante em relação aos períodos de 01/01/70 a 28/01/1972 e de 01/01/1973 a 07/11/1973.

Resulta que o tempo de serviço como balconista reconhecido na sentença ficou limitado a 16.08.1972 a 31.12.1972.

De outra parte, impõe-se reconhecer ex officio a existência de erro material no dispositivo do voto minoritário.

Apesar do resultado nele proferido ter sido no sentido de negar seguimento à remessa oficial e à apelação, "na forma da fundamentação", constata-se de seus fundamentos que houve reforma parcial da sentença de mérito para restringir o tempo de serviço do embargante como balconista de 01/11/1972 (documento inicial segunda contagem fl.16) a 31/12/1972, pois os demais períodos nele reconhecidos já o haviam sido administrativamente pelo INSS.

Assim, corrigindo-se o erro material, tem-se que o voto minoritário deu parcial provimento à apelação e à remessa oficial para excluir o período de 17.08.1972 a 31.10.1972, restando apenas o período de 01/11/1972 a 31/12/1972.

Tendo o voto majoritário não reconhecido o labor do embargante como balconista em nenhum dos períodos requeridos, tem-se que o objeto da divergência nos presentes embargos infringentes ficou limitado ao reconhecimento do labor do embargante como balconista tão somente no período de 01/11/1972 a 31/12/1972.

Neste aspecto, impõe-se a prevalência do voto dissidente, pois o título eleitoral de fls. 22, emitido em 26/01/1972, pode ser considerado como início de prova material acerca do labor como balconista no período objeto da divergência, em conjunto com as cópias das anotações lançadas em sua CTPS (fls. 29) segundo as quais em tal período o embargante se encontrava desempregado, tendo sido roborados pela prova testemunhal produzida (fls. 120/126).

Por fim, considerando o tempo de serviço especial e comum reconhecidos nos autos, bem como o tempo urbano comum reconhecido administrativamente e aquele constante no CNIS, verifica-se que em 15/12/1998, data de promulgação da EC 20/98, a parte autora já havia computado 35 (trinta e cinco) anos, 3 (três) meses e 21 (vinte e um) dias de tempo de serviço, de forma a preencher o tempo de serviço necessário à concessão da aposentadoria por tempo de serviço integral, nos termos do art. 52 e 53 da Lei de Benefícios e cumprido a carência mínima exigida, conforme disposto no art. 142 da Lei de Benefícios e nos termos em que concedido pelo voto dissidente e nos termos do extrato do CNIS e planilha de contagem de tempo de serviço que ora faço juntar aos autos.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo (07/07/2000), uma vez que a parte autora demonstrou que já havia preenchido os requisitos necessários à concessão do benefício desde então.

Ante o exposto, reconheço ex-officio a ausência de interesse de agir do autor quanto aos períodos de 01/01/70 a 28/01/1972 e de 01/01/1973 a 07/11/1973, reconhecidos administrativamente pelo INSS como laborados pelo embargante na função de balconista; reconheço ainda a existência de erro material no voto minoritário para excluir o pronunciamento acerca dos períodos já reconhecidos administrativamente e limito o objeto dos embargos infringentes ao período de 01/11/1972 a 31/12/1972, dando-lhes provimento neste aspecto para que prevaleça o voto dissidente, no qual reconhecido o labor do autor como balconista em tal período, com a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço integral.

No que tange aos honorários de advogado, verifico que ambas as partes foram vencedoras e vencidas, ainda que em desproporção.

Contudo, às sentenças prolatadas sob a égide do CPC/73 não se aplicam as normas previstas no artigo 85, §§ 1º a 11º do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ). A razão desse entendimento é a de que tal condenação implicaria surpresa à parte que teve sua situação agravada em segundo grau, sem que houvesse previsão legal à época da interposição do recurso.

O mesmo entendimento é aplicável à vedação à compensação em caso de sucumbência recíproca, conforme critérios do artigo 85, § 14, do Novo CPC. Sua aplicação traria novo ônus a uma das partes ou mesmo a ambas, sem que houvesse previsão a respeito quando da interposição do recurso.

Assim, com fulcro no caput do artigo 21 do Código de Processo Civil/73, condeno as partes ao pagamento de honorários de advogado no valor de R$ 1.000,00, que deverão ser proporcionalmente distribuídos e compensados de acordo com a sucumbência de cada um, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita concedida ao embargante, fica condicionada à hipótese prevista no artigo 12 da Lei nº 1.060/50.

É como VOTO.