DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES EM RECURSO DE AGRAVO LEGAL. DECISÃO TERMINATIVA. APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL....

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento aos embargos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Trata-se de embargos infringentes opostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contra o V. Acórdão proferido pela E. Nona Turma desta Corte que, por maioria de votos, negou provimento ao agravo legal e manteve a decisão terminativa proferida com fundamento no art. 557 do CPC/73 que deu provimento à apelação da parte autora e julgou procedente o pedido, reconhecendo o direito do autor, pessoa portadora de deficiência, à concessão de benefício assistencial a partir do requerimento administrativo (01/12/2008), com a antecipação, de ofício, da tutela jurisdicional.

Nas razões dos infringentes, pugna o INSS pela prevalência do voto vencido, no sentido da improcedência do pedido inicial, sustentando ser a renda mensal per capita superior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo, pois o grupo familiar a que pertence o embargado é composto por sua filha e sua esposa, sendo que a primeira é titular de amparo social a pessoa portadora de deficiência, enquanto sua cônjuge é titular de aposentadoria por idade rural.

Sem contra-razões.

É o relatório.

Dispensada a revisão, nos termos do art. 34 do Regimento Interno, com a redação da Emenda Regimental nº 15/16.

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Em se tratando de recurso interposto sob a égide do Código de Processo Civil anterior, entendo aplicável o regime jurídico processual de regência da matéria em vigor à época da sua propositura, em hipótese de ultratividade consentânea com o postulado do ato jurídico processual perfeito inscrito no art. 5º, XXXVI da Constituição Federal e com o artigo 14 do Código de Processo Civil.

O artigo 530 do Código de Processo Civil/73 limita a cognição admitida nos embargos infringentes à matéria objeto do dissenso verificado no julgamento da apelação que reformou integralmente a sentença de mérito, sob pena de subversão ao princípio do Juiz natural e do devido processo legal, além de indevida subtração da competência recursal das Turmas no julgamento dos recursos de apelação, consoante a interpretação do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema, estampada nos arestos seguintes:

O voto condutor reconheceu o direito do embargado ao benefício assistencial vindicado, analisando o caso concreto segundo os fundamentos seguintes:

"O laudo pericial (fls. 67/70), feito em 22-3-2010 quando o autor contava com 63 anos de idade, informa que "o periciando apresenta sequela de AVE, que o dificulta na marcha de maneira importante, restringindo-o deambular distâncias moderadas e sustentar pesos. Ademais, apresenta insuficiência cardíaca esquerda acentuada, com fração de ejeção de ventrículo esquerdo de 30,7% (ecocardiograma), compromentendo a realização de atividades físicas leves, como pequenas caminhadas, subir degraus e carregar pesos. Diante do exposto, conclui-se que o periciando não apresenta condições de realizar sua atividade laborativa". Ainda, assevera que a incapacidade inicio-se em meados de 2008 e que se caracteriza como total e permanente.

As patologias apontadas pelo perito se ajustam ao conceito de pessoa com deficiência previsto no art. 20, § 2º, I e II, sobretudo quando analisada em conjunto com a idade, grau de escolaridade e experiência profissional anterior.

O estudo social (fls. 113-119), feito em 19-4-2011, informa que o autor reside com a esposa, Josefa Maria de Jesus Santana, e a filha maior e solteira, Elaine Cristina de Santana, em imóvel próprio, construído em alvenaria e composto por 2 quartos, sala, cozinha e banheiro.

O § 1º do art. 20 da Lei 8.742/93, com a redação dada pela Lei 10.435/2011, dispõe que: "Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto".

Penso que a interpretação desse dispositivo legal não pode conflitar com a realidade que se extrai dos autos. A lei expressamente prevê que devem os membros do grupo familiar considerado viver sob o mesmo teto. Entretanto, não podem ser incluídos, a meu sentir, aqueles que, embora relacionados na lei, estejam apenas transitoriamente sob o mesmo teto.

Assim, o grupo familiar é formado pelo autor, sua esposa e sua filha.

Não há renda familiar, na medida em que todos os integrantes do grupo familiar estão desempregados.

A consulta ao CNIS (doc. anexo) demonstra que a filha recebe "amparo social à pessoa portadora de deficiência", desde 4-7-2011, benefício que deve ser excluído da composição da renda familiar, nos termos do par. único do art. 34 da Lei 10.741/03.

Por sua vez, a esposa do autor recebe aposentadoria por idade rural desde 9-5-1996, no valor de um salário mínimo.

Ainda que a renda familiar per capita seja superior a ¼ do salário mínimo, adotando-se unicamente a aposentadoria da esposa e levando-se em consideração as informações do estudo social e as demais condições apresentadas, entendo que não justifica o indeferimento do benefício.

Diante do que consta nos autos, verifico que a situação é precária e de miserabilidade, dependendo o(a) autor(a) do benefício assistencial que pleiteia para suprir as necessidades básicas, sem condições de prover o seu sustento com a dignidade exigida pela Constituição Federal."

A divergência estabelecida no julgamento ficou limitada à questão do preenchimento do requisito da miserabilidade, entendendo o voto dissidente que as provas produzidas apontam para a conclusão de que o autor é pessoa pobre, mas não a ponto de torná-lo apto à concessão de benefício assistencial, constando do estudo social residir em imóvel próprio, com quatro cômodos, com infra-estrutura básica que atende as necessidades da família, não caracterizada a situação de extrema vulnerabilidade social decorrente da ausência de fonte de recursos.

Os embargos infringentes não merecem provimento.

O artigo 20, § 3º da Lei 8742/93 considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011).

Com relação ao cálculo da renda per capita, a Lei 10.741/03 assim preceitua:

Entretanto, a Suprema Corte, no RE 580.963/PR, sob regime de repercussão geral, declarou a inconstitucionalidade parcial, por omissão, sem pronúncia de nulidade da norma em comento, ante a inexistência de justificativa plausível para discriminação dos portadores de deficiência em, relação aos idosos, bem como dos idosos beneficiários da assistência social em relação aos idosos titulares de benefícios previdenciários no valor de um salário mínimo.

E nesse sentido, assim o Colendo Superior Tribunal de Justiça decidiu em sede de julgamento de recurso repetitivo: "(...) 2. Com a finalidade para a qual é destinado o recurso especial submetido a julgamento pelo rito do artigo 543-C do CPC, define-se: Aplica-se o parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03), por analogia, a pedido de benefício assistencial feito por pessoa com deficiência a fim de que benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado no cálculo da renda per capita prevista no artigo 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93." RECURSO REPETITIVO (Tema: 640) REsp 1355052 / SP RECURSO ESPECIAL 2012/0247239-5 Relator(a) Ministro BENEDITO GONÇALVES (1142)Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento 25/02/2015, Data da Publicação/Fonte DJe 05/11/2015)

Indo mais além, a constitucionalidade do próprio § 3º, artigo 20 da Lei 8742/93, também foi questionada na ADI 1.232-1/DF, que, todavia, foi julgada improcedente.

Embora reconhecida a constitucionalidade do §3º do artigo 20 da Lei 8.742/93, a jurisprudência evoluiu no sentido de que tal dispositivo estabelece situação objetiva pela qual se deve presumir pobreza de forma absoluta, mas não impede o exame de situações específicas do caso concreto, a comprovar a condição de miserabilidade do requerente e de sua família. Ou seja, a verificação da renda per capita familiar seria uma das formas de aferição de miserabilidade, mas não a única.

Neste sentido decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.112.557-MG:

O aparente descompasso entre o desenvolvimento da jurisprudência acerca da verificação da miserabilidade e o entendimento firmado no julgamento da ADI 1.232-DF levou a Corte Suprema a enfrentar novamente a questão no âmbito da Reclamação 4374 - PE que, julgada em 18/04/2013, reconheceu a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º, art. 20 da Lei 8.742/1993. O julgado reconheceu a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).

O reconhecimento da inconstitucionalidade parcial sem nulidade do § 3º, art. 20 da Lei 8742/93 indica que a norma só é inconstitucional naquilo em que não disciplinou, não tendo sido reconhecido a incidência taxativa de qualquer critério para aferição da hipossuficiência.

Cabe ao legislador fixar novos parâmetros e redefinir a política pública do benefício assistencial, e suprimir a inconstitucionalidade apontada.

Desta forma, até que o assunto seja disciplinado, é necessário reconhecer que o quadro de pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, pois, em se tratando de pessoa idosa ou com deficiência é através da própria natureza de seus males, de seu grau e intensidade, que poderão ser mensuradas suas necessidades.

Não há como enquadrar todos os indivíduos em um mesmo patamar e entender que somente aqueles que contam com menos de um quarto do salário-mínimo possam fazer jus ao benefício assistencial.

Tecidas tais considerações, no caso concreto o estudo social de fls. 115/117 revela que o autor/embargado é pessoa inválida por conta das sequelas de Acidente Vascular Encefálico sofrido em 2006, com quadro de insuficiência cardíaca grave e paralisia do lado esquerdo do corpo, além de amnésia e dificuldades na fala.

O grupo familiar a que pertence o embargado é composto por sua filha e sua esposa, sendo a primeira titular de amparo social a pessoa portadora de deficiência, enquanto sua cônjuge é titular de aposentadoria por idade rural.

É totalmente dependente dos familiares para o atendimento de suas necessidades pessoais básicas, fazendo uso contínuo de medicamentos que não são fornecidos pelo SUS, razão pela qual o tratamento médico é interrompido por falta de recursos para sua aquisição. Sua esposa igualmente faz uso contínuo de medicamentos.

Reside com a esposa e a filha em imóvel próprio, de alvenaria, em mau estado de conservação, com mobiliário precário, cuja manutenção é custeada com auxílio da comunidade pastoral do bairro.

A condição do autor é de extrema vulnerabilidade social decorrente do grave quadro de saúde que o acomete, demandando o custeio de medicamentos de uso contínuo, além de ser dependente de seus familiares para todos os atos da vida.

É cediço que a presença de pessoa dependente portadora de grave doença incapacitante faz com que a família suporte o pesado encargo do zelo pelo incapaz, pela necessidade de cuidados permanentes.

Desta forma, considerando conjunto probatório que se apresenta nos presentes autos, verifico estarem preenchidos os requisitos necessários à manutenção do benefício concedido no julgado embargado.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO aos embargos infringentes.

É como VOTO.