DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES EM RECURSO DE AGRAVO LEGAL. DECISÃO TERMINATIVA. APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento aos embargos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Trata-se de embargos infringentes opostos pelo Ministério Público Federal contra o V. Acórdão proferido pela E. Oitava Turma desta Corte que, por maioria de votos, negou provimento ao agravo legal interposto pelo próprio Parquet Federal e manteve a decisão terminativa proferida com fundamento no art. 557 do CPC/73 que deu provimento à apelação do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e à remessa oficial para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido versando a concessão de benefício assistencial deduzido na ação proposta por Marcos Aparecido Madruga, pessoa portadora de deficiência.

Nas razões dos infringentes, pugna o MPF pela prevalência do voto vencido no sentido da procedência do pedido inicial, sustentando a aplicabilidade do art. 34, par. único, do Estatuto do Idoso, analogicamente, para todas as hipóteses em que algum familiar idoso do requerente receba benefício no valor de um salário mínimo, ainda que o benefício seja de caráter previdenciário. Sustenta que, na hipótese dos autos, restou demonstrado ser o grupo familiar composto pelo requerente e sua genitora idosa, nascida em 15/01/1945, beneficiária de pensão por morte no valor de um salário mínimo, de forma que a renda familiar per capita é inexistente, já que excluído o benefício da genitora do seu cômputo, impondo-se o reconhecimento do direito da parte autora ao benefício vindicado.

Sem contra-razões.

É o relatório.

Dispensada a revisão, nos termos do art. 34 do Regimento Interno, com a redação da Emenda Regimental nº 15/16.

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Em se tratando de recurso interposto sob a égide do Código de Processo Civil anterior, entendo aplicável o regime jurídico processual de regência da matéria em vigor à época da sua propositura, em hipótese de ultratividade consentânea com o postulado do ato jurídico processual perfeito inscrito no art. 5º, XXXVI da Constituição Federal e com o artigo 14 do Código de Processo Civil.

O artigo 530 do Código de Processo Civil/73 limita a cognição admitida nos embargos infringentes à matéria objeto do dissenso verificado no julgamento da apelação que reformou integralmente a sentença de mérito, sob pena de subversão ao princípio do Juiz natural e do devido processo legal, além de indevida subtração da competência recursal das Turmas no julgamento dos recursos de apelação, consoante a interpretação do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema, estampada nos arestos seguintes:

O voto condutor negou o direito do autor ao benefício assistencial vindicado, reafirmando as razões expostas na decisão terminativa na análise do caso concreto segundo os fundamentos seguintes:

" (...) Na demanda ajuizada em 10.08.2005, o(a) autor(a) com 40 anos (data de nascimento: 08/51), representado pela genitora, instrui a inicial com os documentos de fls. 08/41.

A fls. 213/214 a Autarquia junta informações o Sistema Dataprev indicando que o peticionário recebe BCP desde 15.12.2005 e a mãe aufere pensão por morte, no valor mínimo, desde 10.09.1970.

O laudo médico pericial, de fls. 157/161, de 16.09.2008, indica que o autor é portador de epilepsia. Conclui que sua incapacidade é total e definitiva para o trabalho.

Veio o estudo social, de fls. 203/206, datado de 21.09.2010, informando que o autor reside com a mãe (núcleo familiar composto por 2 integrantes), em imóvel próprio. A renda familiar, de 2 salários-mínimos, é composta pelo BPC que o autor recebe e pela pensão mínima auferida pela mãe. Relata que a residência se encontrava com pouca condição de higiene e desorganizada e que a genitora do peticionário alegou que passa o dia fora fazendo artesanato no Centro de Integração Social. Destaca que a filha e os netos residem na Capital e que necessitam de sua ajuda financeira, e pretende voltar para a cidade.

Com efeito, ao contrário do entendimento da decisão recorrida, não há no conjunto probatório elementos que possam induzir à convicção de que a parte autora está no rol dos beneficiários descritos na legislação.

Revendo posicionamento anteriormente adotado para apuração da renda per capita, verifico que o(a) requerente, hoje com 47 anos, não logrou comprovar a hipossuficiência, requisito essencial à concessão do benefício assistencial, já que o núcleo familiar é composto por 2 pessoas, que residem em imóvel próprio, com renda de 1 salários-mínimos.

Observo que não há que se computar para efeitos de cálculo da renda per capita o BPC auferido pelo autor, considerando que tal benefício vem sendo recebido, desde 15.12.2005, em razão da antecipação dos efeitos da tutela.

Logo, é de se indeferir o benefício pleiteado.(...)"

O voto vencido assim se pronunciou acerca da miserabilidade:

"(...)Nessa seara, o estudo social produzido (fls. 204/206) revela que o proponente possui baixo padrão socioeconômico. Deveras, colhe-se do citado relatório, datado de 21/09/2010, que o autor vivia em casa própria com a mãe, idosa. A renda da família provinha da pensão por morte recebida pela genitora do requerente, no valor de um salário mínimo, e do benefício assistencial pago ao vindicante a título de tutela antecipada neste processo.

Conclui-se, pois, que a renda familiar per capita é inexistente, dada a aplicação analógica do art. 34 da Lei nº 10.741/2003.(...)".

A divergência estabelecida no julgamento ficou limitada à questão do preenchimento do requisito da miserabilidade, entendendo o voto condutor não se aplicar o art. 34, par. único da Lei nº 10.741/03 para fins de apuração de renda per capita, vez que tal dispositivo legal desconsidera apenas o salário-mínimo oriundo do LOAS auferido pelo idoso na apuração da renda per capita.

Os embargos infringentes merecem provimento.

Inicialmente, impõe-se corrigir o erro material constante do voto condutor, consignando-se a data de nascimento correta do autor como sendo 11/11/1964.

O artigo 20, § 3º da Lei 8742/93 considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011).

Com relação ao cálculo da renda per capita, a Lei 10.741/03 assim preceitua:

Entretanto, a Suprema Corte, no RE 580.963/PR, sob regime de repercussão geral, declarou a inconstitucionalidade parcial, por omissão, sem pronúncia de nulidade da norma em comento, ante a inexistência de justificativa plausível para discriminação dos portadores de deficiência em, relação aos idosos, bem como dos idosos beneficiários da assistência social em relação aos idosos titulares de benefícios previdenciários no valor de um salário mínimo.

E nesse sentido, assim o Colendo Superior Tribunal de Justiça decidiu em sede de julgamento de recurso repetitivo: "(...) 2. Com a finalidade para a qual é destinado o recurso especial submetido a julgamento pelo rito do artigo 543-C do CPC, define-se: Aplica-se o parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03), por analogia, a pedido de benefício assistencial feito por pessoa com deficiência a fim de que benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado no cálculo da renda per capita prevista no artigo 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93." RECURSO REPETITIVO (Tema: 640) REsp 1355052 / SP RECURSO ESPECIAL 2012/0247239-5 Relator(a) Ministro BENEDITO GONÇALVES (1142)Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento 25/02/2015, Data da Publicação/Fonte DJe 05/11/2015)

Indo mais além, a constitucionalidade do próprio § 3º, artigo 20 da Lei 8742/93, também foi questionada na ADI 1.232-1/DF, que, todavia, foi julgada improcedente.

Embora reconhecida a constitucionalidade do §3º do artigo 20 da Lei 8.742/93, a jurisprudência evoluiu no sentido de que tal dispositivo estabelece situação objetiva pela qual se deve presumir pobreza de forma absoluta, mas não impede o exame de situações específicas do caso concreto, a comprovar a condição de miserabilidade do requerente e de sua família. Ou seja, a verificação da renda per capita familiar seria uma das formas de aferição de miserabilidade, mas não a única.

Neste sentido decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.112.557-MG:

O aparente descompasso entre o desenvolvimento da jurisprudência acerca da verificação da miserabilidade e o entendimento firmado no julgamento da ADI 1.232-DF levou a Corte Suprema a enfrentar novamente a questão no âmbito da Reclamação 4374 - PE que, julgada em 18/04/2013, reconheceu a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º, art. 20 da Lei 8.742/1993. O julgado reconheceu a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).

O reconhecimento da inconstitucionalidade parcial sem nulidade do § 3º, art. 20 da Lei 8742/93 indica que a norma só é inconstitucional naquilo em que não disciplinou, não tendo sido reconhecido a incidência taxativa de qualquer critério para aferição da hipossuficiência.

Cabe ao legislador fixar novos parâmetros e redefinir a política pública do benefício assistencial, e suprimir a inconstitucionalidade apontada.

Desta forma, até que o assunto seja disciplinado, é necessário reconhecer que o quadro de pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, pois, em se tratando de pessoa idosa ou com deficiência é através da própria natureza de seus males, de seu grau e intensidade, que poderão ser mensuradas suas necessidades.

Não há como enquadrar todos os indivíduos em um mesmo patamar e entender que somente aqueles que contam com menos de um quarto do salário-mínimo possam fazer jus ao benefício assistencial.

Tecidas tais considerações, no caso concreto o estudo social de fls. 204/206 revela que a parte autora reside com sua genitora, em imóvel próprio de alvenaria, com dois quartos, sala, cozinha e banheiro, com mobília e eletrodomésticos, tratando-se de imóvel simples, cômodos pequenos, lajes e pintura ruins.

A renda da família advém do benefício previdenciário da genitora, no valor de um salário mínimo, insuficiente para o custeio das despesas básicas da família, que somam R$ 642,26, valores referentes ao ano de 2.010, época em que o valor do salário mínimo era de R$ 510,00 (fls. 205).

O laudo social não reconheceu a situação de hipossuficiência do autor, pois considerou na composição da renda familiar o benefício assistencial concedido em sede de tutela antecipada no presente feito, mas que restou cassada pela decisão terminativa de fls. 253/254, datada de 13/02/2012 .

O autor foi considerado inválido para o trabalho no laudo médico de fls. 159/161, em razão de sua condição de portador de epilepsia e déficit mental, com independência para suas necessidades básicas de higiene pessoal e alimentação.

Notória a situação de vulnerabilidade socioeconômica da família, composta por pessoa idosa e um incapaz.

A condição do autor é de extrema vulnerabilidade social decorrente do grave quadro de saúde que o acomete, com crises convulsivas recorrentes que demandam o custeio de medicamentos de uso contínuo.

É cediço que a presença de pessoa dependente portadora de grave doença incapacitante faz com que a família suporte o pesado encargo do zelo pelo incapaz, pela necessidade de cuidados permanentes.

Desta forma, considerando conjunto probatório que se apresenta nos presentes autos, verifico estarem preenchidos os requisitos necessários à manutenção do benefício concedido no voto vencido.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO aos embargos infringentes.

É como VOTO.