DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES EM RECURSO DE AGRAVO LEGAL. DECISÃO TERMINATIVA. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA OFICIAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar e dar provimento aos embargos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Trata-se de embargos infringentes opostos por Antônio Guilhardi Filho contra o V. Acórdão proferido pela E. Oitava Turma desta Corte que, por maioria de votos, negou provimento ao agravo legal e manteve a decisão terminativa proferida com fundamento no artigo 557, § 1º-A, do CPC/73 que deu parcial provimento ao reexame necessário e ao apelo do INSS para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido de revisão da renda mensal inicial aposentadoria por tempo de serviço de que é titular, reconhecendo a especialidade do trabalho prestado pelo autor/embargante nos períodos de 16.12.1964 a 31.05.1967, 01.06.1967 a 29.01.1976, 18.02.1976 a 30.04.1982, 01.05.1982 a 19.12.1987, 04.01.1988 a 28.02.1990 e 01.03.1990 a 21.02.1996 mas negando sua conversão em tempo comum, julgando prejudicado o recurso adesivo

O voto majoritário adotou como fundamento para a improcedência do pedido o entendimento de que somente é possível o enquadramento e a conversão de tempo de serviço exercido em atividades sujeitas a condições especiais, prevista no § 5º, do artigo 57, da Lei nº 8.213/91, quando o segurado tenha trabalhado em atividades especiais e comuns, sendo que, no caso presente, embora os formulários e laudos técnicos de fls. 13/18 indiquem a presença de agentes agressivos no ambiente de trabalho nos períodos reconhecidos na sentença como especiais, seu enquadramento importaria em reconhecer que laborou durante todo o tempo de serviço necessário à concessão do benefício em atividade de natureza especial, hipótese em que cabível tão somente a concessão de aposentadoria especial, pedido este, contudo, que não foi formulado na inicial, já que o objeto da demanda foi revisão da aposentadoria por tempo de serviço.

Nas razões dos infringentes, pugna o embargante pela prevalência do voto vencido, no sentido do provimento do agravo legal oposto pelo autor, com a reforma da decisão monocrática para dar parcial provimento à remessa oficial, em menor extensão, negar provimento ao recurso do INSS e conhecer do recurso adesivo. Sustenta, em preliminar, a nulidade da decisão monocrática agravada, por não se verificar hipótese de julgamento monocrático prevista no art. 557 do CPC/73 e, no mérito, afirma que o embargante tinha outros períodos em atividade comum, além de não haver vedação ao pedido de revisão do seu benefício, pois os períodos laborados em condições especiais não foram reconhecidos como tal pelo INSS, mesmo porque à época tanto a aposentadoria especial como a por tempo de serviço tinham o valor do benefício equivalente a 100% sobre a média dos 36 últimos salários de contribuição, impondo-se a manutenção da sentença nos termos em que proferida.

Sem contra-razões.

A fls. 208 foi comunicado o falecimento da parte autora na data de 23.09.2016, tendo sido homologada a habilitação de sua ex-cônjuge do feito.

É o relatório.

Dispensada a revisão, nos termos do art. 34 do Regimento Interno, com a redação da Emenda Regimental nº 15/16.

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Em se tratando de recurso interposto sob a égide do Código de Processo Civil anterior, entendo aplicável o regime jurídico processual de regência da matéria em vigor à época da sua propositura, em hipótese de ultratividade consentânea com o postulado do ato jurídico processual perfeito inscrito no art. 5º, XXXVI da Constituição Federal e com o artigo 14 do Código de Processo Civil.

O artigo 530 do Código de Processo Civil/73 limita a cognição admitida nos embargos infringentes à matéria objeto do dissenso verificado no julgamento da apelação que reformou a sentença de mérito, sob pena de subversão ao princípio do Juiz natural e do devido processo legal, além de indevida subtração da competência recursal das Turmas no julgamento dos recursos de apelação, consoante a interpretação do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema, estampada nos arestos seguintes:

O voto majoritário afastou a natureza especial dos períodos cujo enquadramento fora postulado pelo autor/embargante, nos termos seguintes:

" Cuida-se de pedido de revisão de aposentadoria por tempo de serviço, com o reconhecimento de trabalho prestado pelo autor, em condições especiais, de 16.12.1964 a 31.05.1967, 01.06.1967 a 29.01.1976, 18.02.1976 a 30.04.1982, 01.05.1982 a 19.12.1987, 04.01.1988 a 28.02.1990 e 01.03.1990 a 21.02.1996 e a sua conversão, para somados ao tempo incontroverso, propiciar a revisão da renda mensal inicial do seu benefício.

A Autarquia Federal foi citada em 11.07.2005 (fls. 33, verso).

A sentença, de fls. 140/149, proferida em 16.02.2007, julgou procedente o pedido e, reconhecendo como de atividade especial o período trabalhado de 01 de junho a 30 de novembro dos anos de 1965 a 1987, de 08.06.1988 a 05.11.1988, de 09.06.1989 a 31.10.1989, de 12.06.1990 a 18.11.1990 e de 13.05.1991 a 04.11.1991, de 11.06.1992 a 10.11.1992, de 15.06.1993 a 17.11.1993 e de 06.06.1994 a 26.09.1994, que somada ao período de trabalho já reconhecido pelo INSS totaliza tempo de serviço no montante de 35 (trinta e cinco) anos 08 (oito) meses e 23 (vinte e três) dias. Condenou o réu a revisar a renda mensal inicial do benefício de Aposentadoria por Tempo de Serviço (NB nº 25.195.435-8) do autor, averbando o período reconhecido como prestado em condições especiais, com a consequente elevação do percentual para 100% do salário de benefício, aplicando-se o disposto no art. 53, inc. II, da Lei 8.213/91, bem como ao pagamento das diferenças decorrentes da revisão. As prestações vencidas, respeitada a prescrição quinquenal, serão pagas, corrigidas monetariamente desde o vencimento de cada parcela, nos termos do Provimento nº 64, de 28/04/2005, da Corregedoria Geral da Justiça Federal da 3ª Região, sendo acrescidas de juros de mora na base de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação. Condenou, ainda, o réu ao pagamento de honorários advocatícios, que fixou em R$ 1.000,00 (um mil reais). Isentou de custas.

A decisão foi submetida ao reexame necessário.

Inconformada, apela a Autarquia Federal, sustentando em síntese que não restou comprovada a especialidade do trabalho, conforme determina a legislação previdenciária, não fazendo jus à conversão pretendida.

O autor interpôs recurso adesivo, a fls. 168/170, requerendo que os honorários sejam fixados em percentual, entre 10% e 20%, do montante das parcelas vencidas, até a sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ.

Recebidos e processados os recursos, com contrarrazões subiram os autos a este Egrégio Tribunal.

É o relatório.

Com fundamento no art. 557, do C.P.C. e, de acordo com o entendimento firmado nesta Egrégia Corte, decido:

A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer o trabalho especificado na inicial em condições especiais e a sua conversão, para somados aos lapsos incontroversos, propiciar a revisão da aposentadoria por tempo de serviço.

O tema - atividade especial e sua conversão -, palco de debates infindáveis, está disciplinado pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.

Observe-se que a possibilidade dessa conversão não sofreu alteração alguma, desde que foi acrescido o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890 de 08/06/1973, até a edição da MP nº 1.663-10/98 que revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, e deu azo à edição das OS 600/98 e 612/98. A partir de então, apenas teriam direito à conversão os trabalhadores que tivessem adquirido direito à aposentadoria até 28/05/1998. Depois de acirradas discussões, a questão pacificou-se através da alteração do art. 70 do Decreto nº 3.048 de 06/05/99, cujo § 2º hoje tem a seguinte redação:" As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período". (Incluído pelo Decreto nº 4.827 de 03/09/2003).

Não obstante o Decreto nº 6.945, de 21 de agosto de 2009, tenha revogado o Decreto nº 4.827/03, que alterou a redação do artigo 70, não foi editada norma alguma que discipline a questão de modo diverso do entendimento aqui adotado.

Por outro lado, não resta a menor dúvida, pois, de que o benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição, mesmo tratando-se de direitos de aquisição complexa, a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança, que o ordenamento jurídico visa preservar.

Fica afastado, nessa trilha, inclusive, o argumento, segundo o qual, somente em 1980 surgiu a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, pois o que interessa é a natureza da atividade exercida em determinado período, sendo que as regras de conversão serão aquelas em vigor à data em que se efetive o respectivo cômputo.

In casu, de acordo com o cálculo realizado pela Autarquia Federal de fls. 118, foi concedida a aposentadoria por tempo de serviço proporcional, considerando-se como comuns os períodos de 16.12.1964 a 31.05.1967, 01.06.1967 a 29.01.1976, 18.02.1976 a 19.12.1987 e 04.02.1988 a 17.02.1995.

De se observar que, embora os formulários e laudos técnicos de fls. 13/18 indiquem a presença de agentes agressivos no ambiente de trabalho, nos lapsos de 16.12.64 a 31.05.67, 01.06.67 a 29.01.76, 18.02.76 a 30.04.82, 01.05.82 a 19.12.87, 04.01.88 a 28.02.90 e 01.03.90 a 21.02.96, apenas é possível a conversão de tempo de serviço exercido em atividades sujeitas a condições especiais, prevista no § 5º, do artigo 57, da Lei nº 8.213/91, desde que o segurado tenha trabalhado, tanto exposto a condições agressivas à saúde, como em atividades comuns.

Nesse contexto, tem-se que, ao considerar que o requerente esteve submetido a condições agressivas nos períodos em que pretende o enquadramento, teria sempre laborado em atividade com natureza especial, o que lhe propiciaria a aposentadoria especial, no entanto, não é esse do pedido da demanda, que objetiva a revisão da aposentadoria por tempo de serviço.

Logo, o autor não faz jus ao reconhecimento da especialidade do labor e a sua conversão, nos interstícios questionados.

Confira-se:

Desse modo, não há reparos a serem feitos no cômputo do tempo de serviço realizado pelo ente previdenciário, restando correto o coeficiente aplicado ao salário de benefício para a aferição do valor da renda mensal da aposentadoria por tempo de serviço.

Em face da inversão do resultado da lide, ficam prejudicados os demais pleitos formulados no apelo autárquico e o recurso adesivo.

Pelas razões expostas, com fulcro no artigo 557, § 1º-A, do CPC, dou parcial provimento ao reexame necessário e ao apelo do INSS, para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido de revisão da aposentadoria por tempo de serviço. Isenta a parte autora de custas e honorária, por ser beneficiária da assistência judiciária gratuita - artigo 5º, inciso LXXIV da Constituição Federal. (Precedentes RESP 27821-SP, RESP 17065-SP, RESP 35777-SP, RESP 75688-SP, Rext 313348-RS). Julgo prejudicado o recurso adesivo."

No que toca ao entendimento dissidente, não houve a juntada de declaração de voto vencido, o que não impede o conhecimento dos embargos infringentes, pois na hipótese considera-se como verificado o desacordo total entre os julgados, consoante a orientação do C. Superior Tribunal de Justiça:

Inicialmente, afasto a preliminar de nulidade da decisão terminativa proferida por desconformidade com o artigo 557 do CPC/73, na medida em que a apresentação do recurso de agravo legal e sua submissão ao crivo do órgão colegiado tornou superada eventual irregularidade formal no julgado neste aspecto.

No mérito, a divergência estabelecida no julgado embargado envolveu o enquadramento, como especiais, das atividaes desempenhadas pelo autor/embargante nos períodos de 16.12.1964 a 31.05.1967, 01.06.1967 a 29.01.1976, 18.02.1976 a 30.04.1982, 01.05.1982 a 19.12.1987, 04.01.1988 a 28.02.1990 e 01.03.1990 a 21.02.1996, para fins de revisão da RMI da aposentadoria por tempo de serviço proporcional de que era titular.

Da leitura do voto majoritário constata-se não ter havido propriamente a negativa quanto ao reconhecimento da natureza especial das atividades desempenhadas pelo embargante nos períodos postulados, mas sim acerca da possibilidade de revisão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço proporcional para integral com base na conversão de tais períodos.

Consoante cediço, o enquadramento como especial das atividades desempenhadas em condições insalubres e a respectiva conversão segundo a lei vigente ao tempo da prestação do serviço constituem direito adquirido do embargante e, no caso presente, restou comprovada sua exposição ao agente nocivo ruído durante todo o período laboral vindicado, conforme afirmado nos formulários e laudos técnicos de fls. 13/18, atestando a exposição de forma habitual e permanente ao agente insalubre.

Com isso, restou comprovado o equívoco do órgão previdenciário ao computar como exercidos em atividades comuns tais períodos, tendo o embargado comprovado o exercício de atividade exclusivamente especial por mais de 25 anos, de modo a fazer jus à aposentadoria especial, com 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91.

No entanto, o labor em atividade especial durante todo o período contributivo não vincula o segurado ao benefício de aposentadoria especial, na medida em que este adquire o direito ao acréscimo decorrente de sua conversão em comum e ao cômputo do período correspondente para fins de concessão de aposentadoria por tempo de serviço, sob pena supressão da garantia constitucional do trabalhador que exerceu atividades em condições especiais atingir a inatividade em menor tempo de trabalhou o cômputo de tempo laboral majorado.

De outra parte, não colhe a insurgência manifestada pelo INSS/embargado, nas razões de seu apelo, no sentido de que a utilização de EPI excluiria a nocividade do labor.

A questão do uso de equipamento de proteção individual - EPI, como fator de descaracterização do tempo de serviço especial foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE nº 664335, da relatoria do E. Ministro Luiz Fux, com reconhecimento de repercussão geral, na data de 04.12.2014, em que restou decidido que o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional ao reconhecimento das atividades especiais.

Restou assentado também que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

O fato de a empresa fornecer equipamento de proteção individual - EPI para neutralização dos agentes agressivos não afasta, por si só, a contagem do tempo especial, pois cada caso deve ser examinado em suas peculiaridades, comprovando-se a real efetividade do aparelho e o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1428183/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, DJe 06/03/2014).

Ainda, conforme a jurisprudência citada, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em níveis acima dos limites legais, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas.

Assim, de rigor a manutenção da sentença nos termos em que concedida a revisão da aposentadoria por tempo de serviço nela determinada, com o provimento parcial da remessa oficial tão somente no tocante aos consectários.

Para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação. Quanto à correção monetária, acompanho o entendimento firmado pela Sétima Turma no sentido da aplicação do Manual de Cálculos, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

Acolhido igualmente o apelo adesivo em relação aos honorários de advogado, que dever ser fixados em 10% do valor da condenação, nos termos do artigo 20, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Civil de 1973, aplicável ao caso concreto eis que o recurso foi interposto na sua vigência, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, não se aplicando, também, as normas dos §§ 1º a 11º do artigo 85 do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ).

Ante o exposto, rejeito a preliminar e DOU PROVIMENTO aos embargos infringentes.

É como VOTO.