DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES EM RECURSO DE AGRAVO LEGAL. DECISÃO TERMINATIVA. APELAÇÃO CÍVEL. PENSÃO POR MORTE A...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento aos embargos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Trata-se de embargos infringentes opostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contra o V. Acórdão proferido pela E. Oitava Turma desta Corte que, por maioria de votos, negou provimento ao agravo legal e manteve a decisão terminativa proferida com fundamento no art. 557 do CPC/73 que deu provimento parcial à apelação da autora e julgou parcialmente procedente o pedido para conceder à autora pensão por morte em razão do falecimento de seu cônjuge, José Valci Emerich, ocorrido em 23.01.2008.

Nas razões dos infringentes, pugna o embargante pela prevalência do voto vencido, no sentido da improcedência do pedido inicial, sob o fundamento de que não há nos autos nenhum documento médico comprovando que o falecido já era portador de incapacidade total e permanente no ano de 1999, quando do seu último vínculo empregatício, ou laudo pericial que atestasse o início da incapacidade no ano de 1999, permitindo concluir que deixou de contribuir para a Previdência Social em razão de doença incapacitante. Alega que somente em 2006, na concessão do benefício assistencial, é que houve a comprovação da incapacidade do ex-cônjuge da autora, quando não mais mantinha a qualidade de segurado, considerando o encerramento do seu último vínculo em 12/1999, de modo que inviável a concessão do benefício de pensão por morte postulado.

Com contra-razões.

É o relatório.

Dispensada a revisão, nos termos do art. 34 do Regimento Interno, com a redação da Emenda Regimental nº 15/16.

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Em se tratando de recurso interposto sob a égide do Código de Processo Civil anterior, entendo aplicável o regime jurídico processual de regência da matéria em vigor à época da sua propositura, em hipótese de ultratividade consentânea com o postulado do ato jurídico processual perfeito inscrito no art. 5º, XXXVI da Constituição Federal e com o artigo 14 do Código de Processo Civil.

O artigo 530 do Código de Processo Civil/73 limita a cognição admitida nos embargos infringentes à matéria objeto do dissenso verificado no julgamento da apelação que reformou integralmente a sentença de mérito, sob pena de subversão ao princípio do Juiz natural e do devido processo legal, além de indevida subtração da competência recursal das Turmas no julgamento dos recursos de apelação, consoante a interpretação do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema, estampada nos arestos seguintes:

O voto condutor concedeu à autora o benefício de pensão por morte, reconhecendo ao seu ex-cônjuge a condição de segurado por fazer ele jus à concessão de aposentadoria por invalidez anteriormente à perda da qualidade de segurado, reafirmando as razões expostas na decisão terminativa na análise do caso concreto segundo os fundamentos seguintes:

"(...) No mérito, o benefício de pensão por morte encontra-se disciplinado pelos arts. 74 a 79 da Lei nº 8.213/91 e é devido ao conjunto de dependentes do segurado que falecer ou tiver morte presumida declarada.

O seu termo inicial, na redação original do preceito do art. 74, não continha exceções, sendo computado da data do óbito, ou da declaração judicial, no caso de ausência.

A Lei nº 9.528 de 10/12/97 introduziu alterações nessa regra, estabelecendo que o deferimento contar-se-á do óbito, quando o benefício for requerido, até trinta dias desse; do pedido, quando requerido, após esse prazo e da decisão judicial, no caso de morte presumida.

Por sua vez, o artigo 16, da Lei nº 8213/91 relaciona os dependentes do segurado, indicando no inciso I: o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho, de qualquer condição menor de 21 anos ou inválido. No II - os pais; e no III - o irmão, não emancipado de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido. Na redação original, revogada pela Lei nº 9.032 de 28/04/95, ainda contemplava, a pessoa designada, menor de 21 anos ou maior de 60 anos ou inválida.

Frisa no parágrafo 4º que a "dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e, das demais, deve ser comprovada".

As regras subsequentes ao referido art. 74 dizem respeito ao percentual do benefício, possibilidade de convivência entre pensionistas, casos de extinção da pensão e condições de sua concessão, quando se tratar de morte presumida.

Dessas normas, a que se submeteu às modificações de maior relevância, desde a vigência do Plano de Benefícios, foi a relativa ao valor da pensão, que passou a 100% do valor da aposentadoria que recebia o segurado, ou da por invalidez a que tivesse direito, na data do falecimento (redação dada pela Lei nº 9.528 de 10/12/97).

É hoje prestação que independe de carência - de um número mínimo de contribuições por parte do segurado -, segundo o disposto no art. 26 da lei nº 8.213/91 que, com isso, trouxe uma novidade ao sistema anterior, da antiga CLPS, que não a dispensava (art. 18).

Aliás, na legislação revogada - a antiga CLPS - vinha expressa no art 47, devida aos dependentes descritos no art. 10, em percentual a partir de 50%.

Destaque-se, por oportuno, que é vedada a concessão da pensão aos dependentes do segurado, que perder essa qualidade, nos termos do art. 15 da Lei nº 8.213/91, salvo se preenchidos todos os requisitos para a concessão da aposentadoria.

Essas condições, com pequenas modificações, vêm se repetindo desde a antiga CLPS.

Bem, na hipótese dos autos, a inicial é instruída com documentos, dentre os quais destaco: certidão de casamento da autora com o de cujus, em 15.02.1969 (fls. 11); certidão de óbito do marido da autora, ocorrido em 23.01.2008, sendo causa da morte "falência múltipla de órgãos, caquexia, metástases ósseas disseminadas, neoplasia pulmonar, tabagismo", qualificando o falecido como operador de injetora, com 64 anos de idade, casado com a autora, deixando filhos maiores (fls. 12); extratos do sistema Dataprev em nome do falecido, indicando vínculos empregatícios mantidos de 21.01.1985 a 01.02.1987, 02.02.1987 a 01.12.1988, em 01.11.1990 e 01.11.1994 a 02.12.1998, uma contribuição individual referente à competência 07.2005, e o recebimento de amparo social à pessoa portadora de deficiência de 18.09.2006 até a data do óbito (fls. 13 e 55); CTPS do falecido, com registros de vínculos empregatícios mantidos em períodos descontínuos compreendidos entre 30.10.1962 e 06.12.1999 (fls. 15/43); declaração prestada pelo Departamento de Recursos Humanos da Triumph International - Filó S/A, em 24.03.2008, informando que o falecido trabalhou para a empresa de 01.10.1962 a 30.06.1967, 01.07.1967 a 09.09.1967 e de 26.11.1973 a 14.02.1975 (fls. 44), seguida da relação dos salários de contribuição (fls. 45/47); certidão simplificada da Junta Comercial do Estado de São Paulo a respeito da pessoa jurídica "Indústria de Rendas Rendanyl Ltda" (fls. 48); certidão específica da Junta Comercial do Estado de São Paulo a respeito da pessoa jurídica "Dima Comércio de Ferro e Madeireira Ltda" (fls. 52).

A autora comprovou ser esposa do falecido por meio da apresentação de certidão de casamento, sendo sua dependência econômica presumida.

De outro lado, o falecido percebeu amparo social à pessoa portadora de deficiência, de 18.09.2006 até a data do óbito, e, nos termos do art. 21, § 1º, da Lei nº 8.742/93, tal prestação cessa com a morte do beneficiário, não gerando direito à pensão por morte.

Nesse sentido já decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça.

Confira-se:

No entanto, o óbice à concessão do benefício deve, excepcionalmente, ser afastado, porque o de cujus havia preenchido os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez, quando do deferimento do benefício de amparo social à pessoa portadora de deficiência.

Isto porque, o falecido esteve vinculado ao Regime Geral da Previdência Social por mais de 12 (doze) meses e era portador de incapacidade total e permanente para qualquer atividade laborativa, tanto que percebeu o amparo social à pessoa portadora de deficiência de 18.09.2006 até o óbito.

Quanto à qualidade de segurado, deve-se ter em conta o entendimento pretoriano consolidado, segundo o qual a impossibilidade de recolhimento das contribuições, em face de enfermidade do trabalhador, ausente o requisito da voluntariedade, não lhe retira a qualidade de segurado da Previdência.

Confira-se:

Com efeito, os males que causaram a morte do de cujus, por sua própria natureza, permitem concluir que se encontrava doente há algum tempo. Razoável, supor, então, que estava incapacitado para o exercício de suas atividades habituais na época em que cessaram suas contribuições à Previdência Social.

Assim, de acordo com a orientação jurisprudencial, é possível concluir que o falecido manteve a qualidade de segurado até a data em que recebeu o amparo social decorrente de sua invalidez.

Portanto, o de cujus fazia jus, à época, ao benefício de aposentadoria por invalidez. Aplicam-se, então, as disposições do art. 102 da Lei nº 8.213/91, segundo o qual a perda da qualidade de segurado, depois de preenchidos os requisitos exigidos para a concessão de aposentadoria ou pensão, não importa em extinção do direito a esses benefícios.

Nessa esteira, destaco:

Em suma, comprovado o preenchimento dos requisitos legais para concessão de pensão por morte, previstos na Lei nº 8.213/91, com as alterações introduzidas pela Lei nº 9.528/97, o direito que persegue a autora merece ser reconhecido. (...)"

O voto vencido afastou a qualidade de segurado do ex-cônjuge da autora, sob os fundamentos seguintes:

"(...) Trata-se de demanda objetivando a concessão de pensão por morte de cônjuge, falecido em 23/01/2008.

Cabe destacar que a lei aplicável ao presente caso é a vigente à época do óbito do segurado, qual seja, a Lei n° 8.213/91 e respectivas alterações.

Para se obter a implementação da pensão por morte, mister o preenchimento de dois requisitos: dependência econômica e qualidade de segurada da falecida. Dispensa-se, portanto, a demonstração do período de carência, consoante regra do artigo 26, inciso I, da Lei n° 8.213/91.

A qualidade de segurado não foi suficientemente demonstrada, pois conforme documento extraído do Sistema Único de Benefícios - DATAPREV, o falecido, desde 18/09/2006, era titular de amparo social a pessoa portadora de deficiência. Tal benefício, contudo, em razão de sua natureza assistencial, não importa o reconhecimento da condição de segurado da Previdência Social ao beneficiário, e, dado seu caráter personalíssimo, não gera ao dependente direito à pensão por morte.

Nesse sentido, colaciono:

Outrossim, não prospera a alegação de que o falecido fazia jus à concessão de aposentadoria por invalidez, pois, segundo histórico de recolhimentos (fl. 63), restou configurada a perda da qualidade de segurado, conquanto registrado o último recolhimento em 12/98, ainda que considerado o registro em CTPS determinado pela Justiça do Trabalho, vínculo empregatício entre 31/03/99 a 06/12/99 (fls. 32 42).

Consigne, outrossim, inexistir a mínima prova de que os recolhimentos deixaram de ser efetuados em razão de incapacidade verificada esta somente em 18/06/2006, quando passou a receber o benefício assistencial.

Como se não bastasse, tendo efetuado apenas o recolhimento de 1 contribuição previdenciária, na competência de 07/2005, não teria readquirido a qualidade de segurado, na forma do disposto no artigo 24, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91, a ensejar a concessão do benefício por incapacidade.

Assim, à vista da ausência de um dos requisitos ensejadores da concessão da pensão previdenciária, posto que não demonstrada a qualidade de segurado do de cujus, a denegação do benefício é de rigor, sendo desnecessário perquirir-se acerca da dependência econômica da autora em relação ao falecido.(...)."

A divergência estabelecida no julgamento ficou limitada à questão da qualidade de segurado do ex-cônjuge da autora, decorrente do preenchimento dos requisitos para a concessão de aposentadoria por invalidez durante o período de graça.

Os embargos infringentes merecem provimento.

Nos termos da Súmula nº 340 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: "A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado".

Os requisitos a serem observados para a concessão da pensão por morte são os previstos nos arts. 74 a 79, todos da Lei nº 8.213/1991, sem necessidade de carência. Por força desses preceitos normativos, a concessão do benefício em referência depende, cumulativamente, da comprovação: a) do óbito ou morte presumida de pessoa que seja segurada (obrigatória ou facultativa); b) da existência de beneficiário dependente do de cujus, em idade hábil ou preenchendo outras condições previstas em lei; e c) da qualidade de segurado do falecido.

No tocante aos dependentes do segurado falecido, o direito à pensão por morte encontra-se disciplinado na Lei n. 8.213/91, art. 16, in verbis:

Vale lembrar que esse benefício é devido ao conjunto de dependentes do de cujus que reúnam as condições previstas nos art. 77 da Lei 8.213/1991, obviamente cessando para o dependente que não mais se enquadre nas disposições desse preceito normativo. Nem mesmo a constatação de dependente ausente obsta a concessão da pensão, cabendo sua habilitação posterior (art. 76 da Lei 8.213/1991).

Por sua vez, o § 4º desse mesmo artigo estabelece que "a dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada".

No caso dos autos, restou comprovado o óbito do ex-cônjuge da autora, ocorrido em 23.01.2008 (fls. 12).

No entanto, não restou comprovado que este tivesse preenchido os requisitos para a aposentação por invalidez durante o período de graça contado da data da cessação do último vínculo empregatício, 06.12.1999 (fls. 32).

Nesse sentido a orientação jurisprudencial consolidada no enunciado da Súmula nº 416 do C. Superior Tribunal de Justiça:

No caso sob exame, não há nos autos qualquer elemento de prova permitindo a conclusão de que o ex-cônjuge da autora esteve totalmente incapacitado, de forma temporária ou permanente, para o exercício de atividade laboral que lhe garantisse a subsistência, ensejando a concessão do benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez durante o prazo previsto no artigo 15, §§ 1º e 2º da Lei de Benefícios.

O fato de ter o ex-cônjuge da autora falecido em razão de neoplasia no pulmão, decorrente de tabagismo, tampouco permite inferir a existência de situação de incapacidade em período anterior à manifestação da patologia, cabível o reconhecimento de tal situação apenas no momento em que lhe fora concedido o benefício de amparo social a pessoa portadora de deficiência, com DIB em 18.09.2006 (fls. 55).

Do exposto, descabida na espécie a concessão de pensão por morte à autora, solução que se amolda à orientação jurisprudencial consolidada no C. Superior Tribunal de Justiça, sob o regime do art. 543-C do CPC/73, julgado cujo teor transcrevo:

Assim, inviável a concessão do benefício de pensão por morte postulado.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO aos embargos infringentes.

É como VOTO.