DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES EM RECURSO DE AGRAVO LEGAL. DECISÃO TERMINATIVA. APELAÇÃO CÍVEL. PENSÃO POR MORTE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, julgar procedentes os embargos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Trata-se de embargos infringentes opostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contra o V. Acórdão proferido pela E. Nona Turma desta Corte que, por maioria de votos, deu provimento ao agravo legal e reformou a decisão terminativa proferida com fundamento no art. 557 do CPC/73 para dar provimento à apelação do autor e julgar procedente o pedido, condenando o INSS ao pagamento de pensão por morte tendo como instituidor sua genitora, segurada falecida em 10.01.2002, reconhecendo sua dependência econômica ante a condição de filho maior e incapaz. Foi concedida a tutela antecipada para a imediata implantação do benefício.

Nas razões dos infringentes, pugna o embargante pela prevalência do voto vencido, no sentido da improcedência do pedido inicial, ante o não preenchimento dos requisitos para a concessão do benefício, pois a invalidez do autor foi posterior ao óbito da segurada, além do fato de ser o autor titular de aposentadoria por invalidez em razão da mesma patologia a contar de 11/08/2009. Entende que o filho inválido que recebe aposentadoria não tem direito à pensão por morte dos pais, sob pena de bis in idem e dupla proteção social em razão do mesmo fato gerador. Alega que o autor era economicamente independente e não era inválido antes de completar a maioridade, de forma que, uma vez ocorrida a perda da qualidade de depentente, esta não é readquirida em caso de invalidez superveniente. Invoca precedentes do C. STJ no sentido da improcedência do pedido.

Com contra-razões.

A fls. 251 o INSS formula pedido de reconsideração da tutela antecipada concedida, pois ao efetuar a implantação do benefício constatou que o autor já vem recebendo outros dois benefícios concomitantemente, a saber, pensão por morte de seu genitor e aposentadoria por invalidez. Junta ainda informação da Agência local sobre a existência de outras três ações aforadas pelo autor na mesma vara de origem, versando a concessão de benefícios distintos e inacumuláveis, a primeira a concessão de LOAS, julgada procedente para reconhecer o direito ao benefício no período de 02.05.2007 a 11.08.2009, atualmente cessado o benefício por falta de saque, com trânsito em julgado em 24.06.2009. Em outra ação, também com trânsito em julgado, foi reconhecido o direito do autor a aposentadoria por invalidez, com trânsito em julgado em 26.03.2014 encontrando-se atualmente na fase de execução dos atrasados. A terceira versa a concessão de pensão por morte em razão do falecimento de seu genitor, com tutela deferida no julgamento monocrático do recurso interposto pelo autor.

A fls. 256 proferi decisão indeferindo a suspensão da tutela concedida.

Em 20.03.2015 foi determinado o apensamento aos presentes autos da terceira ação aforada pelo autor, processo nº 2009.60.07.000410-0.

É o relatório.

Dispensada a revisão, nos termos do art. 34 do Regimento Interno, com a redação da Emenda Regimental nº 15/16.

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Em se tratando de recurso interposto sob a égide do Código de Processo Civil anterior, entendo aplicável o regime jurídico processual de regência da matéria em vigor à época da sua propositura, em hipótese de ultratividade consentânea com o postulado do ato jurídico processual perfeito inscrito no art. 5º, XXXVI da Constituição Federal e com o artigo 14 do Código de Processo Civil.

O artigo 530 do Código de Processo Civil/73 limita a cognição admitida nos embargos infringentes à matéria objeto do dissenso verificado no julgamento da apelação que reformou integralmente a sentença de mérito, sob pena de subversão ao princípio do Juiz natural e do devido processo legal, além de indevida subtração da competência recursal das Turmas no julgamento dos recursos de apelação, consoante a interpretação do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema, estampada nos arestos seguintes:

O voto condutor do Exmo. Juiz Federal Convocado Fernando Gonçalves concedeu ao autor benefício de pensão por morte, reconhecendo sua dependência econômica presumida em relação à genitora, na condição de filho maior inválido, por ser a data de início da invalidez anterior ao óbito da segurada, entendendo ainda não constituir óbice à sua concessão o fato de já ser beneficiário de aposentadoria por invalidez, consoante as razões seguintes:

"(...) Em sessão de julgamento realizada em 14 de julho de 2014, o Excelentíssimo Senhor Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias proferiu voto no sentido de negar provimento ao agravo legal interposto pelo autor, mantendo a decisão monocrática que negara seguimento à apelação, para manter o decreto de improcedência do pedido de concessão do benefício de pensão por morte.

Contudo, divirjo do entendimento manifestado pelo eminente Relator, uma vez que entendo preenchidos os requisitos necessários à concessão da benesse.

No caso em apreço, a ação foi ajuizada em 27 de agosto de 2009 e o aludido óbito, ocorrido em 10 de janeiro de 2002, está comprovado pela respectiva Certidão de fl. 12.

No que se refere ao requisito da qualidade de segurada da de cujus, o mesmo restou incontroverso, uma vez que, administrativamente, o INSS concedeu o benefício de pensão por morte ao esposo da segurada (NB 125.169.621-7), conforme extrato do Sistema Único de Benefícios de fl. 43.

Controvertem as partes, no entanto, acerca da dependência econômica do autor em relação a genitora falecida, já que, não obstante ser maior de 21 anos, apresenta-se inválido para o trabalho.

A esse respeito, o laudo pericial de fls. 146/149, no qual o expert consignou ser o requerente portador de doença mental grave (esquizofrenia paranoide), encontrando-se total e permanentemente incapacitado para o exercício de atividades ocupacionais. Ademais, sobre a data do início da incapacidade, o perito asseverou: "Apesar de apresentar características esquizoides desde a adolescência, o transtorno se definiu após o falecimento da mãe, em janeiro de 2002" (quesito nº 3 do autor).

Dessa forma, extrai-se que o autor já estava inválido desde a adolescência, sendo o óbito de sua genitora apenas agravou o quadro clínico do autor.

Nos termos do art. 16, § 4º , da Lei de Benefícios, a dependência econômica do filho inválido ou que tenha deficiência mental ou intelectual é presumida.

Desta feita, de rigor a concessão do benefício de pensão por morte.

Por outro lado, não vejo óbice à concessão da pensão aqui pleiteada pelo fato de o demandante ser beneficiário de aposentadoria por invalidez, fundamento esse adotado pelo ilustre Relator para conduzir a demanda ao seu insucesso.

Isso porque os fatos geradores são absolutamente distintos, vale dizer, o da aposentadoria por invalidez é a incapacidade para o exercício de atividade laborativa, ao passo que o da pensão por morte é o falecimento do instituidor e a dependência do beneficiário, a qual, no caso, restou sobejamente comprovada.

(...)

Ante o exposto, divirjo do ilustre Relator, com a devida venia, e pelo meu voto, dou provimento ao agravo legal oposto pelo autor para tornar insubsistente a decisão agravada. Em novo julgamento, dou provimento à apelação para reformar a sentença e julgar procedente o pedido, nos termos da fundamentação. Concedo a tutela específica."

O voto vencido, da lavra do E. Relator Rodrigo Zacharias, negou ao autor o direito à pensão por morte postulada, sob o fundamento de que o laudo pericial atesta ter este se tornado incapaz após o óbito da genitora, ocorrido em 10.02.2002, quando já havia completado 21 anos, além do fato de receber aposentadoria por invalidez previdenciária, impedindo assim a concessão do benefício, reafirmando as razões expostas na decisão terminativa na análise do caso concreto segundo os fundamentos seguintes:

"(...) Passo à análise do presente caso.

Não há controvérsia a respeito da qualidade de segurada da falecida mãe, porque o pai do autor percebeu o benefício até o falecimento deste (carta de concessão à f. 44).

Por outro lado, com relação à condição de dependente do segurado, fixa o art. 16 da Lei n. 8.213/91, em sua redação original (g. n.):

Com, efeito, em atenção ao princípio tempus regit actum, aplica-se, no tocante à concessão de benefícios previdenciários, a lei vigente à época do fato que o originou.

Ademais, necessário registrar que o direito ao benefício deve ser analisado no momento do fato gerador, ou seja, em 10/02/2002, quando a mãe faleceu (certidão de óbito à f. 12).

Nesse diapasão:

Ocorre que, segundo o laudo pericial realizado pelo médica psiquiatra, o autor só se tornou incapaz após a ocorrência de fato gerador. A doença (esquizofrenia, com alienação mental) só se definiu aos 21 (vinte e um) anos, após o falecimento da mãe (f. 146/149).

Ademais, o autor já passou a perceber aposentadoria por invalidez previdenciária, a contar de 11/8/2009 (CNIS)

Ora, há precedentes do Superior Tribunal de Justiça, segundo os quais o filho inválido que percebe aposentadoria não tem direito à pensão pela morte dos pais:

Afinal, cumular aposentadoria por invalidez e pensão por invalidez implicaria bis in idem, ou seja, dupla proteção social em razão do mesmo fato gerador.

Em decorrência, concluo pelo não preenchimento dos requisitos exigidos para a concessão do benefício de pensão por morte.(...)"

A divergência estabelecida no julgamento envolveu a questão da qualidade de dependente do autor em relação à sua genitora, na condição de filho maior inválido, com sua habilitação tardia para a percepção do benefício de pensão por morte anteriormente concedido a seu genitor e cessado em 01/01/2008 em razão do seu óbito.

Os embargos infringentes merecem provimento.

Os requisitos a serem observados para a concessão da pensão por morte são os previstos nos arts. 74 a 79, todos da Lei nº 8.213/1991, sem necessidade de carência. Por força desses preceitos normativos, a concessão do benefício em referência depende, cumulativamente, da comprovação: a) do óbito ou morte presumida de pessoa que seja segurada (obrigatória ou facultativa); b) da existência de beneficiário dependente do de cujus, em idade hábil ou preenchendo outras condições previstas em lei; e c) da qualidade de segurado do falecido.

No tocante aos dependentes do segurado falecido, o direito à pensão por morte encontra-se disciplinado na Lei n. 8.213/91, art. 16, in verbis:

Vale lembrar que esse benefício é devido ao conjunto de dependentes do de cujus que reúnam as condições previstas nos art. 77 da Lei 8.213/1991, obviamente cessando para o dependente que não mais se enquadre nas disposições desse preceito normativo. Nem mesmo a constatação de dependente ausente obsta a concessão da pensão, cabendo sua habilitação posterior (art. 76 da Lei 8.213/1991).

No caso presente, restou comprovado o óbito da genitora do autor, ocorrido em 10/01/2002 (fls. 20).

Quanto à dependência econômica, o autor invoca sua condição de filho inválido, por ser portador de doença mental desde a primeira infância.

O deslinde da questão impõe o cotejo de elementos extraprocessuais.

Ao que se verifica dos autos, em favor do mesmo autor foram ajuizadas quatro ações, processadas concomitantemente. A primeira versou pedido de concessão de LOAS, ajuizada em junho de 2007 (2007.60.07.000190-4), julgada procedente para conceder o benefício a partir do requerimento administrativo (02/05/2007), com a concessão de tutela antecipada na sentença. Submetida a reexame necessário, seu julgamento ocorreu em 08.05.2014, restando parcialmente provida para restringir o benefício ao período de 02/05/2007 a 11/08/2009, data em que houve a concessão de aposentadoria por invalidez ao autor. O trânsito em julgado ocorreu em 24.06.2014.

Em seguida, houve o ajuizamento concomitante da presente ação e da ação autuada sob nº 2009.60.07.000410-0, apensada ao presente feito e ora julgadas em conjunto, em que o autor postula a concessão de benefícios de pensão por morte tendo como instituidores seus genitores, alegando a dependência presumida por sua condição de filho inválido desde a infância.

A quarta ação foi ajuizada em 23.05.2011, sob nº 2011.60.07.000310-2, postulando o autor a conversão do benefício assistencial em aposentadoria por invalidez, julgada procedente e submetida a reexame necessário, ao qual foi negado seguimento por julgamento ocorrido em 30.01.2014, com trânsito em julgado em 26.03.2014. Nesta ação foi reconhecida a qualidade de segurado do autor, ante o registro em carteira de vínculo empregatício no período de 04/10/1999 a 04/11/2000, tendo a perícia atestado o início da incapacidade em janeiro de 2002, com a extensão do período de graça por desemprego, prevista no art. 15, II e § 2º da Lei de Benefícios.

O desate da controvérsia impõe o exame em conjunto dos fatos e fundamentos jurídicos dos pedidos deduzidos em cada ação, sob pena de incidir em julgamentos conflitantes.

A concessão de pensão por morte ao autor, tendo como instituidores seus genitores, se mostrou de plano incompatível com sua situação de beneficiário de aposentadoria por invalidez previdenciária, de modo a inviabilizar a concessão conjunta destes benefícios, sob pena de se incorrer em decisões contraditórias.

Isto porque são reciprocamente excludentes a qualidade de dependente de seus genitores afirmada pelo autor para fazer jus à concessão da pensão por morte, na condição de filho maior e inválido desde a infância, e a qualidade de segurado filiado ao RGPS e a situação de incapacidade laboral definitiva reconhecidas na decisão judicial em que lhe fora concedida aposentadoria por invalidez previdenciária.

A decisão terminativa trânsita em julgado proferida no processo nº 2011.60.07.000310-2 confirmou a sentença que convertera o benefício assistencial concedido ao autor em aposentadoria por invalidez, reconhecendo a presença dos requisitos para sua concessão nos seguintes termos:

"(...) In casu, presentes as considerações, introdutoriamente, lançadas, desponta a comprovação da satisfação dos pressupostos atinentes à qualidade de segurado e lapso de carência, certa, de outro lado, a demonstração da incapacidade laboral da parte autora.

De fato, da análise de consulta ao sistema CNIS/DATAPREV (fls. 88), verifica-se que o autor possui registro de trabalho no período de 04/10/1999 a 04/11/2000, sendo que desde 02/05/2007 recebe benefício de amparo social à pessoa portadora de deficiência. Portanto, quando do ajuizamento da ação, em 19/05/2011, o autor já havia perdido a qualidade de segurado. Contudo, o autor alega na inicial que a sua incapacidade remonta à época em que ainda mantinha a condição de segurado. Restou preenchida também a carência, tendo em vista que o autor possui recolhimentos em quantidade superior às 12 (doze) contribuições exigidas.

A incapacidade laboral restou comprovada pelo laudo pericial de fls. 63/66, elaborado em 20/05/2011. Com efeito, atestou o laudo ser o autor portador de esquizofrenia paranóide, concluindo por sua incapacidade laborativa total e permanente.

E, conforme relatado pelo perito, a doença incapacitante surgiu em janeiro/2002, ocasião em que o autor ainda mantinha a condição de segurado, nos termos do artigo 15, inciso II, §2º, da Lei nº 8.213/91.

Deste modo, positivados os requisitos legais, reconhece-se o direito da parte autora à conversão do benefício assistencial em aposentadoria por invalidez a partir do requerimento administrativo, conforme determinado pela r. sentença.(...)"

A decisão judicial de caráter definitivo que reconheceu como preenchidos os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez ao autor se fez em harmonia com o conjunto probatório produzido tanto na ação antecedente em que lhe fora concedido o LOAS (proc. nº 2007.60.07.000190-4) como na presente ação.

A fls. 70/73 consta o laudo médico que embasou o reconhecimento da situação de invalidez para a concessão do LOAS, utilizado como prova emprestada nos presentes autos. O laudo concluiu ser o autor portador de transtorno mental, tendo ocorrido o surgimento das crises psicóticas a partir da morte da mãe, em 10.01.2002, conforme os relatos da irmã mais velha que o acompanhou no exame, dando conta de ser o autor, até então, pessoa que apresentava irritação e era irregular na manutenção de vínculos afetivos.

Nos presentes autos houve a elaboração de laudo pericial psiquiátrico (fls.146/149), em que o autor esteve acompanhado do irmão e que foi o responsável em fornecer os antecedentes familiares. Afirmou o irmão do autor que este "desde a infância se mostrou retraído, de pouca conversa e poucos amigos". Afirmou ainda que o autor trabalhou por um período, "mas deixou o emprego em poucos meses, por não se adaptar ao local e aos colegas" e a partir dos 21 anos, com a perda da mãe, foi se tornando cada vez mais alheio aos acontecimentos, até entrar em surto psicótico em janeiro de 2005, situação que veio a se repetir em 2008, com a morte do pai. Concluiu o médico-perito ser o autor portador de esquizofrenia paranóide, com surtos episódicos, tendo apresentado características esquizóides desde a adolescência, mas a doença se definiu aos 21 anos, após o falecimento da mãe, em janeiro de 2002.

Assim, se as duas perícias médicas afirmaram a incapacidade laboral definitiva do autor a partir de janeiro de 2002, após o falecimento de sua genitora ocorrido em 10/01/2002, resulta ser destituída de amparo probatório a conclusão do voto condutor em reconhecer a qualidade de dependente do autor sob o fundamento de que estava inválido desde a adolescência, tendo o óbito de sua genitora apenas agravado seu o quadro clínico.

A superveniência da patologia incapacitante ao óbito do segurado instituidor do benefício afasta a qualidade de dependente para fins de pensão por morte. Nesse sentido:

De outra parte, a manter-se a conclusão do voto condutor e restaria reconhecida a pré-existência da patologia à filiação do autor ao RGPS, situação que restou claramente afastada pelos laudos médicos ao afirmarem a natureza congênita da doença, tendo ela se definido somente a partir do falecimento da mãe, em hipótese de doença progressiva que não exclui a cobertura previdenciária para aposentadoria por invalidez, nos termos do art. 42, § 2º da Lei de Benefícios.

De todo o exposto conclui-se que a concessão de aposentadoria por invalidez ao autor importou no reconhecimento de que este não apresentava situação de invalidez desde a infância, como decorrência lógica de sua filiação à previdência social como segurado empregado e por ter mantido vínculo empregatício no período de 04/10/1999 a 04/11/2000.

Importou ainda reconhecer que o autor se encontrava apto para o trabalho ao atingir a maioridade, sobrevindo a situação de invalidez pelo superveniente desencadeamento da patologia incapacitante após o óbito de sua genitora. Nesse sentido:

Resulta do exposto não fazer jus o autor à concessão de pensão por morte de sua genitora.

Ante o exposto, dou provimento aos embargos infringentes.

É como VOTO.