DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES EM RECURSO DE AGRAVO LEGAL. DECISÃO TERMINATIVA. APELAÇÃO CÍVEL. PENSÃO POR MORTE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar provimento aos embargos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Trata-se de embargos infringentes opostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contra o V. Acórdão proferido pela E. Nona Turma desta Corte que, por maioria de votos, negou provimento ao agravo legal e manteve a decisão terminativa proferida com fundamento no art. 557 do CPC/73 que deu provimento parcial à apelação dos autores e julgou parcialmente procedente o pedido para conceder-lhes pensão por morte em razão do falecimento de seu genitor, Izaías Profiro, ocorrido em 20.12.1999, negando a condição de dependente à ex-cônjuge, Celia Regina do Amaral Roa, em razão da anterior separação judicial do casal.

Nas razões dos infringentes, pugna o embargante pela prevalência do voto vencido, no sentido da improcedência do pedido inicial, sob o fundamento do não preenchimento dos requisitos para a concessão da pensão por morte, em razão da ausência da qualidade de segurado do falecido à época do óbito, eis que seu último vínculo empregatício findou em 14.06.1995. Alega ser indevido o prolongamento do período de graça ante a ausência de prova acerca da situação de desemprego mediante registro no MTPS ou de situação de incapacidade. Afirma que as cópias da CTPS do falecido e a certidão de óbito não comprovam a incapacidade para o trabalho por problemas de saúde, de modo que inviável a concessão do benefício de pensão por morte postulado.

Com contra-razões.

É o relatório.

Dispensada a revisão, nos termos do art. 34 do Regimento Interno, com a redação da Emenda Regimental nº 15/16.

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Em se tratando de recurso interposto sob a égide do Código de Processo Civil anterior, entendo aplicável o regime jurídico processual de regência da matéria em vigor à época da sua propositura, em hipótese de ultratividade consentânea com o postulado do ato jurídico processual perfeito inscrito no art. 5º, XXXVI da Constituição Federal e com o artigo 14 do Código de Processo Civil.

O artigo 530 do Código de Processo Civil/73 limita a cognição admitida nos embargos infringentes à matéria objeto do dissenso verificado no julgamento da apelação que reformou integralmente a sentença de mérito, sob pena de subversão ao princípio do Juiz natural e do devido processo legal, além de indevida subtração da competência recursal das Turmas no julgamento dos recursos de apelação, consoante a interpretação do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema, estampada nos arestos seguintes:

O voto condutor concedeu à autora o benefício de pensão por morte, reconhecendo ao seu ex-cônjuge a condição de segurado por fazer ele jus à concessão de aposentadoria por invalidez anteriormente à perda da qualidade de segurado, reafirmando as razões expostas na decisão terminativa na análise do caso concreto segundo os fundamentos seguintes:

"(...) A pensão por morte é benefício previdenciário devido ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, não sendo exigível o cumprimento de carência, nos termos dos artigos 74 e 26 da Lei nº 8.213/91.

Para a concessão do benefício de pensão por morte é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: qualidade de dependente, nos termos da legislação vigente à época do óbito; comprovação da qualidade de segurado do de cujus, ou, em caso de perda da qualidade de segurado, o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria (artigos 15 e 102 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.528/97).

O óbito de Izaías Profiro, ocorrido em 20/12/1999, restou devidamente comprovado pela cópia da certidão de óbito de fl. 29.

No que tange à qualidade de segurado do de cujus junto à Previdência Social, verifica-se que ele esteve empregado até 14/06/1995, conforme vínculos empregatícios constantes no extrato de consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS (fl. 137), sendo que a prova testemunhal produzida (fls. 78/79), bem como os documentos juntados às fls. 19/22, indicam que o de cujus deixou de trabalhar e contribuir para a Previdência Social por não ter mais condições de saúde para fazê-lo.

A questão relativa à perda da qualidade de segurado, em se tratando de benefício de pensão por morte, em que o segurado deixou de efetuar os respectivos recolhimentos por não ter mais condições de saúde para fazê-lo já foi enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça que assim decidiu:

A dependência econômica dos autores Wellington Profiro, Mislaine Cristine Profiro, Everton do Amaral Profiro e Weberton Amaral Profiro, em relação ao "de cujus" é presumida, nos termos do § 4º do artigo 16 da Lei nº 8.213/91, uma vez que comprovada a condição de filhos menores de 21 (vinte e um) anos de idade na data do óbito (fls. 24/27).

Com relação à autora Célia Regina do Amaral Roa, verifica-se da cópia da certidão de casamento juntada à fl. 28, que era separada judicialmente do falecido desde 29/11/1995. Cumpre salientar que a separação, por si só, não impede a concessão do benefício postulado. Todavia, a dependência econômica com relação ao ex-marido não mais é presumida, devendo restar efetivamente demonstrada.

No caso dos autos, a parte autora não trouxe aos autos provas capazes de demonstrar sua dependência econômica. As testemunhas ouvidas não souberam informar se o de cujus contribuía para o sustento da autora (fls. 203 e 341/350). Ressalte-se que no acordo de separação (fls. 147/149) não ficou determinado que o falecido pagaria pensão alimentícia à autora, apenas constando que quando tivesse condições pagaria pensão aos filhos.

O Tribunal Regional Federal da Terceira Região já se pronunciou sobre o tema, fixando a seguinte orientação:

Resta, pois, evidenciado somente o direito dos autores Wellington Profiro, Mislaine Cristine Profiro, Everton do Amaral Profiro e Weberton Amaral Profiro à percepção do benefício de pensão por morte, ressaltando-se que têm direito às parcelas vencidas até a data do implemento da idade de 21 (vinte um) anos. (...)"

O voto vencido afastou a qualidade de segurado do ex-cônjuge da autora, sob os fundamentos seguintes:

"(...) Trata-se de agravo legal interposto pelo INSS contra a r. decisão monocrática (fls. 156/158) que deu parcial provimento à apelação da parte autora, condenando o INSS conceder o benefício de pensão por morte aos autores: Wellington Profiro, Mislaine Cristine Profiro, Everton do Amaral Profiro e Weberton Amaral Profiro.

O e. Relator negou provimento a este agravo, mantendo, assim, a decisão atacada.

Em que pesem os fundamentos expostos no r. voto de fls. 171/175vº, ouso divergir e, a seguir, fundamento.

Discute-se, nestes autos, o preenchimento ou não dos requisitos ensejadores ao benefício de pensão por morte.

Em atenção ao princípio tempus regit actum, aplica-se, no tocante à concessão de benefícios previdenciários, a lei vigente à época do fato que o originou.

Desse modo, cumpre apreciar a demanda à luz do artigo 74 da Lei n. 8.213/91, com a redação que lhe foi ofertada pela Medida Provisória n. 1.596-14, de 10/11/97, posteriormente convertida na Lei n. 9.528, de 10/12/97, vigente na data do óbito, ocorrido em 20/12/1999 (g. n.):

Para a obtenção da pensão por morte, portanto, são necessários os seguintes requisitos: condição de dependente e qualidade de segurado do falecido. Segundo o art. 26, I, da Lei n. 8.213/91, a concessão desse benefício independe do cumprimento do período de carência.

Com relação à condição de dependente do segurado , fixa o art. 16 da Lei n. 8.213/91, com a redação da Lei n. 9.032/95 (g. n.):

No caso, pelas cópias das certidões de nascimento anexas aos autos, os autores que foram contemplados pela decisão agravada, comprovam a condição de filhos do falecido e, em decorrência, as suas dependências (presunção legal).

Por outro lado, com relação à qualidade de segurado , oriunda da filiação da pessoa à Previdência, na forma dos artigos 11 e 13 da Lei n. 8.213/91, verifica-se que o último vínculo empregatício do falecido se deu em 14/06/1995.

Destarte, a concessão pretendida esbarra em um óbice intransponível: o de cujus não detinha a qualidade de segurado quando do seu falecimento.

Apesar de a pensão por morte não depender de carência, consoante dispõe o art. 26, I, da Lei n. 8.213/91, não sendo exigível, portanto, um número mínimo de contribuições mensais do segurado para gerar direito ao benefício, referido dispositivo não dispensa a comprovação da qualidade de segurado do falecido. Respaldo-me no disposto no artigo 15 da Lei n. 8.213/91.

Por fim, não restou demonstrado o preenchimento pelo falecido dos requisitos necessários à concessão de aposentadoria, seja por idade, invalidez ou tempo de serviço, o que lhe garantiria a aplicação do artigo 102 da Lei n. 8.213/91.

A propósito destaco os seguintes julgados:

Em decorrência, concluo pelo não preenchimento dos requisitos exigidos para a concessão do benefício de pensão por morte. (...)."

A divergência estabelecida no julgamento ficou limitada à questão da qualidade de segurado do falecido, decorrente do preenchimento dos requisitos para a concessão de aposentadoria por invalidez durante o período de graça.

Os embargos infringentes merecem provimento.

Nos termos da Súmula nº 340 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: "A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado".

Os requisitos a serem observados para a concessão da pensão por morte são os previstos nos arts. 74 a 79, todos da Lei nº 8.213/1991, sem necessidade de carência. Por força desses preceitos normativos, a concessão do benefício em referência depende, cumulativamente, da comprovação: a) do óbito ou morte presumida de pessoa que seja segurada (obrigatória ou facultativa); b) da existência de beneficiário dependente do de cujus, em idade hábil ou preenchendo outras condições previstas em lei; e c) da qualidade de segurado do falecido.

No tocante aos dependentes do segurado falecido, o direito à pensão por morte encontra-se disciplinado na Lei n. 8.213/91, art. 16, in verbis:

Vale lembrar que esse benefício é devido ao conjunto de dependentes do de cujus que reúnam as condições previstas nos art. 77 da Lei 8.213/1991, obviamente cessando para o dependente que não mais se enquadre nas disposições desse preceito normativo. Nem mesmo a constatação de dependente ausente obsta a concessão da pensão, cabendo sua habilitação posterior (art. 76 da Lei 8.213/1991).

Por sua vez, o § 4º desse mesmo artigo estabelece que "a dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada".

No caso dos autos, restou comprovado o óbito, ocorrido em 20.12.1999, pela certidão de óbito de fls. 29.

No entanto, não restou comprovado que este tivesse preenchido os requisitos para a aposentação por invalidez durante o período de graça contado da data da cessação do último vínculo empregatício, 14/06/1995(fls. 137), consoante preconizado no enunciado da Súmula nº 416 do C. Superior Tribunal de Justiça:

A Lei nº 8.213/91, em seu artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência.

No caso sob exame, não há nos autos qualquer elemento de prova técnica ou prontuário médico permitindo a conclusão de que o ex-cônjuge da autora esteve totalmente incapacitado, de forma temporária ou permanente, para o exercício de atividade laboral que lhe garantisse a subsistência, ensejando a concessão do benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez durante o prazo previsto no artigo 15, §§ 1º e 2º da Lei de Benefícios.

O conjunto probatório envolvendo a situação de incapacidade do falecido se resumiu à prova testemunhal, afirmando esta, de forma genérica, sua dependência do álcool e que teria sido este o motivo da situação de desemprego por ele enfrentada, levando ao seu óbito.

Tal prova não se mostrou apta em demonstrar o momento em que sobreveio a situação de incapacidade laboral total e permanente do falecido e se esta teria se dado ainda enquanto este se encontrava no período de graça, bem como a extensão da situação de incapacidade em tal momento e seu nexo com a doença incapacitante alegada, fatos cuja demonstração demandaria a produção de prova técnica ou documental.

A verificação da alegada situação de incapacidade laboral total e permanente do falecido, contemporânea ao período de graça, dependeria do conhecimento especial de profissional da área médica, mediante a realização de prova pericial, não se prestando a prova testemunhal a tal fim, nos termos do art. 400, II, do Código de Processo Civil/1973 então em vigor.

Os autores afirmam na petição inicial, como prova da situação de dependência alcoólica do falecido, o fato deste registrar em sua CTPS diversos vínculos empregatícios de curta duração.

No entanto, do extrato do CNIS de fls 137 constata-se que o penúltimo vínculo empregatício do falecido cessou em 23.06.1992. O último vínculo teve início em 02.01.1995. Houve, portanto, a perda da qualidade de segurado do falecido e sua refiliação com a celebração do último contrato de trabalho, recuperando sua qualidade de segurado.

O acolhimento de tal tese, associada à prova testemunhal prosuzida, implicaria reconhecer que a incapacidade laboral definitiva do autor preexistia à sua refiliação, pois o último vínculo empregatício durou pouco mais de 5 (cinco) meses, não se tratando de agravamento da doença, o que impedria a concessão do benefício decorrente de tal moléstia, nos termos do art. 42, § 2º da Lei nº 8.213/91.

Segundo afirmou a testemunha José Rodrigues Carvalho, "(..) O depoente esclarece que o senhor Isaías nunca procurou tratamento e não tinha muitas preocupações com os problemas advindos do vício. O próprio depoente se ofereceu algumas vezes para encaminhá-lo para algum tratamento, mas não teve sucesso. (...)", o que reforça a impossibilidade objetiva em estabelecer-se o momento da incapacidade laboral absoluta para fins de concessão da cobertura previdenciária por invalidez.

É cediço se tratar o alcoolismo de doença progressiva, afigurando-se inviável reconhecer como preenchidos os requisitos para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez pelo falecido em razão da gravidade objetiva da doença.

Do exposto, descabida na espécie a concessão de pensão por morte à autora, solução que se amolda à orientação jurisprudencial consolidada no C. Superior Tribunal de Justiça, sob o regime do art. 543-C do CPC/73, julgado cujo teor transcrevo:

Assim, inviável a concessão do benefício de pensão por morte postulado.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO aos embargos infringentes.

É como VOTO.