DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES EM RECURSO DE AGRAVO LEGAL. DECISÃO TERMINATIVA. APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento aos embargos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Trata-se de embargos infringentes opostos por Felício Yunes Júnior contra o V. Acórdão proferido pela E. Nona Turma desta Corte que, por maioria de votos, deu provimento ao agravo legal do INSS e reformou a decisão terminativa proferida com fundamento no art. 557 do CPC/73, para acolher a apelação do INSS e a remessa oficial e reformar a sentença e julgar improcedente o pedido inicial, negando o direito do autor à revisão do coeficiente de cálculo da aposentadoria por tempo de serviço de que é titular.

O voto majoritário negou o enquadramento, como atividade especial, dos períodos de 01/04/1971 a 30/10/1971, laborado como auxiliar de escritório posto de combustíveis Auto Posto Paraná Ltda., e de 01/10/1979 a 03/08/1982, como sócio gerente na Dispropel Distribuidora de Produtos de Petróleo Ltda., sob o entendimento de que não foi comprovado o caráter especial do trabalho exercido, pois no primeiro período o embargante exerceu atividades administrativas em posto de gasolina que não constam da legislação especial, não se confirmando a alegação de que também realizava abastecimento, troca de óleo e lavagem de veículos, sendo que, quando ao segundo período, pelo fato de ter se baseado em perícia indireta, quando já encerradas as atividades da empresa, valendo-se o expert das informações fornecidas exclusivamente pelo embargante, não amparadas em documentos que as comprovassem.

Nas razões dos infringentes, pugna o embargante pela prevalência do voto vencido, que confirmou a sentença em que reconhecida a especialidade do labor desempenhado, por se tratar de atividades consideradas perigosas pelo laudo pericial de fls. 109/141, por ter sido exercidas em área de risco gerada pelos líquidos inflamáveis, consoante determina a NR 16, em seu anexo 2 da Portaria nº 3214/78 do Ministério do Trabalho, não afastando o reconhecimento da atividade prestada como perigosa para fins previdenciáriossendo o fato de não ter o embargante comprovado que recebia adicional de periculosidade, considerando as conclusões do mesmo laudo no sentido de que o segurado estava exposto ao risco gerado pelos líquidos inflamáveis em seus locais de trabalho, fazendo jus ao referido adicional (resposta ao quesito 10.3).

Sem contra-razões.

É o relatório.

Dispensada a revisão, nos termos do art. 34 do Regimento Interno, com a redação da Emenda Regimental nº 15/16.

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Em se tratando de recurso interposto sob a égide do Código de Processo Civil anterior, entendo aplicável o regime jurídico processual de regência da matéria em vigor à época da sua propositura, em hipótese de ultratividade consentânea com o postulado do ato jurídico processual perfeito inscrito no art. 5º, XXXVI da Constituição Federal e com o artigo 14 do Código de Processo Civil.

O artigo 530 do Código de Processo Civil/73 limita a cognição admitida nos embargos infringentes à matéria objeto do dissenso verificado no julgamento da apelação que reformou a sentença de mérito, sob pena de subversão ao princípio do Juiz natural e do devido processo legal, além de indevida subtração da competência recursal das Turmas no julgamento dos recursos de apelação, consoante a interpretação do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema, estampada nos arestos seguintes:

O voto majoritário afastou a natureza especial dos períodos de 01/04/1971 a 30/10/1971, laborado como auxiliar de escritório no posto de combustíveis Auto Posto Paraná Ltda., e de 01/10/1979 a 03/08/1982, como sócio gerente na Dispropel Distribuidora de Produtos de Petróleo Ltda., nos termos seguintes:

"(...) No caso dos autos, a sentença (fls. 183/188) julgou procedente o pedido, reconhecendo, "como prestados sob condições perigosas, os períodos em que o autor trabalhou no Auto Posto Paraná (de 1º de abril de 1971 a 30 de outubro de 1971 - fls. 61) e na Dispropel - Distribuidora de Produtos de Petróleo Ltda. (de 1º de junho de 1971 a 1º de setembro de 1979 - fls. 61), com a conseqüente conversão para tempo comum, fixando em 28 de novembro de 1995 o termo inicial do benefício, modificando o percentual incidente sobre a renda mensal de 70% (setenta por cento) para 88% (oitenta e oito por cento)".

Para comprovar a natureza especial das atividades, o autor juntou cópias das CTPS, onde consta vínculo empregatício com Auto Posto Paraná Ltda, na função de auxiliar de escritório, e com Dispropel - Distribuidora de Produtos de Petróleo Ltda, no cargo de sócio-gerente, nos períodos mencionados na sentença.

Também foi deferida produção de prova pericial, vindo para os autos o laudo elaborado em 21/01/1999 (fls. 110/141).

Quanto ao trabalho desenvolvido no Auto Posto Paraná Ltda, consta do laudo que o autor "atuou como auxiliar de escritório de 01/04/1971 a 30/10/197. Entrou para a sociedade do Auto Posto Paraná em 01/11/1976 e saiu em 22/04/1983... O acompanhante Antônio Gomes dos Reis, que trabalhou na atividade de frentista à época do requerente informa que na época o Posto Paraná possuía cerca de 12 funcionários no setor de atendimento ao público, sendo 02 lavadores de autos, 01 trocador de óleo, 01 administrativo e 8 funcionários que se revezavam na atividade de frentista/auxiliar na limpeza e secagem de veículos/trocadores de óleo, etc." (fls. 113).

Sobre a Dispropel - Distribuidora de Produtos de Petróleo Ltda, conforme informações fornecidas pelo próprio autor ao perito, "foi uma distribuidora de derivados de petróleo utilizado principalmente para a manutenção das frotas das empresas de apoio à obra de Ilha Solteira", constando que "a descrição local foi prejudicada em decorrência do local estar desativado" (fls. 113).

O perito também afirmou que o autor, "no Auto Posto Paraná: atuava como auxiliar de escritório mas informa que também abastecia, trocava óleo, auxiliava na lavagem de autos; na Distribuidora de Produtos de Petróleo: atuava como sócio gerente, coordenando a chegada de combustível, a sua distribuição, abastecimento e refere ainda que limpava o sistema de centrifugação no que se referia a pequenos reparos. Efetuava a conferência de combustíveis, providenciava os ramaneios de cobrança e destino dos abastecimentos" (fls. 114).

Entendo que não foi comprovado o caráter especial do trabalho exercido no Auto Posto Paraná Ltda, uma vez que atividades administrativas em postos de gasolina não constam da legislação especial, bem como porque, na hipótese, o laudo não pode ser considerado para este fim, uma vez que o próprio autor informou ao perito que "também abastecia, trocava óleo, auxiliava na lavagem de autos", o que não foi confirmado por Antônio Gomes dos Reis, ou por outros elementos constantes dos autos.

Da mesma forma, não há como ser reconhecido o caráter especial da atividade de sócio-gerente na empresa Dispropel - Distribuidora de Produtos de Petróleo Ltda, considerando que a perícia foi realizada de forma indireta, quando a empresa já havia encerrado as atividades, valendo-se o expert das informações fornecidas exclusivamente pelo próprio autor, que não juntou nenhum documento capaz de comprovar suas alegações.

Portanto, tenho que não restou caracterizada a exposição de forma habitual e permanente a agentes nocivos à saúde nos períodos indicados nos autos.

Nesse mesmo sentido:

Pelo exposto, dou provimento ao agravo do INSS para reformar a decisão atacada e, em novo julgamento, dou provimento à apelação do INSS e à remessa oficial para julgar improcedente o pedido, diante do não reconhecimento da especialidade do trabalho desenvolvido nos períodos de 01/04/1971 a 30/10/1971 e de 01/06/1971 a 01/09/1979, restando prejudicada a apelação do autor. (...)"

O voto dissidente admitiu o enquadramento dos períodos em questão, com os fundamentos seguintes:

"(...) Quanto à atividade exercida junto a postos de gasolina, é tranquila a jurisprudência desta Corte no sentido de que o tempo de serviço deve ser reconhecido como especial, dada a natureza de periculosidade do trabalho exercido nessas condições, fato esse reconhecido inclusive pelo Supremo Tribunal Federal por meio do enunciado da súmula 212, que diz: "Tem direito ao adicional de serviço perigoso o empregado de posto de revenda de combustível líquido". Sobre a questão, transcrevo a seguinte ementa de julgado da Nona Turma deste Tribunal:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL (ART. 557, § 1º, DO CPC). APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE DE FRENTISTA. RECONHECIMENTO COMO ESPECIAL. SÚMULA 212 DO STF.

1- Decisão reformada para reconhecer, como especial, o tempo de serviço durante o qual o autor desenvolveu a atividade de frentista.

2- O reconhecimento da periculosidade do trabalho de frentista fora consagrado, inclusive, pelo Supremo Tribunal Federal, ao editar a Súmula nº 212.

3- Tutela específica concedida para implantação do benefício deferido.

4- Agravo provido.

(REO 200361830003000, DESEMBARGADOR FEDERAL NELSON BERNARDES, TRF3 - NONA TURMA, DJF3 CJ1 DATA:19/08/2010 PÁGINA: 1113.)

No presente caso, o autor demonstrou haver laborado no posto de combustíveis Auto Posto Paraná Ltda., como auxiliar de escritório, no período de 01/04/1971 a 30/10/1971; e na Dispropel Distribuidora de Produtos de Petróleo Ltda. como sócio gerente, no período de 01/06/1971 a 01/09/1979. As atividades exercidas em ambos os estabelecimentos foram consideradas perigosas pelo laudo pericial de fls. 109/141, por ter sido exercidas em área de risco gerada pelos líquidos inflamáveis, consoante determina a NR 16, em seu anexo 2 da Portaria nº 3214/78 do Ministério do Trabalho.

Saliente-se que o fato de não ter o autor comprovado que recebia adicional de periculosidade não afasta o reconhecimento da atividade prestada como perigosa para fins previdenciários, tanto é que o laudo elaborado pelo perito judicial (fls. 127) considerou que o segurado estava exposto ao risco gerado pelos líquidos inflamáveis em seus locais de trabalho, fazendo jus ao referido adicional (resposta ao quesito 10.3).

Também não procede o argumento do INSS de que o exercício de funções administrativas afastaria o direito ao reconhecimento da atividade como especial, pois ficou comprovado nos autos que o autor trabalhou em áreas de risco à sua integridade física, o que é suficiente para a caracterização do exercício de atividade sob condições especiais.

Nesse sentido, transcrevo o seguinte precedente:

Correta, portanto, a sentença ao reconhecer os períodos mencionados como especiais e determinar a majoração do coeficiente da aposentadoria por tempo de serviço do autor para 88% do salário-de-benefício, devendo o INSS arcar com o pagamento das diferenças em atraso desde a data do requerimento administrativo.

(...) Posto isso, com fundamento no art. 557, caput e § 1º-A, do Código de Processo Civil, NEGO SEGUIMENTO à apelação do INSS e ao reexame necessário e DOU PROVIMENTO à apelação da parte autora, na forma da fundamentação. (...)."

Os embargos infringentes não merecem provimento.

A divergência estabelecida nos presentes infringentes ficou limitada à questão da possibilidade do reconhecimento da natureza especial dos períodos de 01/04/1971 a 30/10/1971 e de 01/10/1979 a 03/08/1982, nos quais o embargante alega ter exercido atividades situadas em área de risco gerada pelos líquidos inflamáveis.

Em relação ao primeiro período, laborado no posto de combustíveis Auto Posto Paraná Ltda., não se pode reconhecer a periculosidade da labor desempenhado pelo embargante, na medida em que era registrado como auxiliar de escritório mas sua atividade habitual era a de gerência do estabelecimento, com preponderância das funções de natureza administrativa, não se prestando ao enquadramento como especial tão somente a alegação de que também trabalhava nas funções de frentista ou na lavagem de carros, já que no laudo pericial de fls. 110/141 não há elementos probatórios outros a não ser as afirmações do próprio embargante acerca do suposto desvio de função e que sequer foram confirmadas pelo ex-funcionário do posto que acompanhou na perícia, Antônio Gomes dos Reis, que trabalhou na atividade de frentista na mesma época do embargante.

Frise-se que, segundo as informações prestadas pelo mesmo acompanhante na perícia, na época o Posto Paraná possuía cerca de 12 funcionários no setor de atendimento ao público, sendo 02 lavadores de autos, 01 trocador de óleo, 01 administrativo e 8 funcionários que se revezavam na atividade de frentista/auxiliar na limpeza e secagem de veículos/trocadores de óleo, etc., concluindo-se daí que o embargante poderia ter desempenhado atividades estranhas às suas atribuições, próximo às bombas de abastecimento, de maneira eventual e esporádica, pois havia funcionários contratados especificamente para o exercício de tais atividades de forma habitual e permanente.

O mesmo se verifica em relação ao segundo período, trabalhado na empresa na Dispropel Distribuidora de Produtos de Petróleo Ltda., na função de sócio-gerente, pois invoca a natureza especial do labor com fundamento na presença em local de armazenamento de combustíveis.

O local onde foi desempenhado o labor se encontra desativado, pois se tratava de canteiro de obras da usina de hidrelétrica de Ilha Solteira.

A prova acerca de tal período foi produzida no mesmo laudo pericial de fls. 110/141, que não pode ser considerado como perícia indireta ou por similitude, pois não houve a realização de estudo técnico em outro estabelecimento que apresentasse estrutura e condições de trabalho semelhantes àquele em que a atividade foi exercida.

A avaliação ambiental realizada pelo perito acerca da periculosidade do local da prestação do serviço teve como base unicamente as informações prestadas pelo embargante acerca das instalações existentes à época em que ocorrido o labor, pois o próprio laudo afirma não haver no local nenhum indício da construção (fls. 114).

Some-se ainda o fato de que o cargo de sócio gerente não possui atribuições específicas que pudessem servir de referência para as atividades alegadas, além do fato de que, na mesma época em que ocorrido o labor na empresa Dispropel, o embargante passou à condição de sócio do Auto Posto Paraná, (01/11/1976 a 22/04/1983), consoante fazem prova o laudo pericial e as cópias dos contratos sociais juntadas a fls. 24/27, o que permite inferir que as atividades do embargante não eram desempenhadas exclusivamente no local da empresa Dispropel.

Assim, impõe-se a prevalência das conclusões do voto vencedor quanto à não comprovação da natureza especial das atividades desempenhadas pelo embargante nos períodos afirmados na inicial, por não restar caracterizada a exposição de forma habitual e permanente a agentes nocivos à saúde nos períodos indicados nos autos.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO aos embargos infringentes.

É como VOTO.