
7ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000560-41.2015.4.03.6128
RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
APELANTE: VALDIR CORREA EVANGELISTA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogados do(a) APELANTE: ANA MARIA MORAES DOMENICO - SP365367-A, TIAGO DE GOIS BORGES - SP198325-A
APELADO: VALDIR CORREA EVANGELISTA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogados do(a) APELADO: ANA MARIA MORAES DOMENICO - SP365367-A, TIAGO DE GOIS BORGES - SP198325-A
OUTROS PARTICIPANTES:
7ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000560-41.2015.4.03.6128
RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
APELANTE: VALDIR CORREA EVANGELISTA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogados do(a) APELANTE: ANA MARIA MORAES DOMENICO - SP365367-A, TIAGO DE GOIS BORGES - SP198325-A
APELADO: VALDIR CORREA EVANGELISTA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogados do(a) APELADO: ANA MARIA MORAES DOMENICO - SP365367-A, TIAGO DE GOIS BORGES - SP198325-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de processo devolvido a esta Turma pelo E. Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 1.022, II, do CPC, para fins de novo julgamento dos embargos de declaração.O autor propôs ação em face do INSS pleiteando a concessão da aposentadoria especial ou, subsidiariamente, aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER (28/7/2014) mediante o reconhecimento da especialidade dos períodos em que laborou na empresa Duratex S/A de 10/2/1986 a 20/2/1987, 12/4/1989 a 27/1/1992 e de 9/1/1995 a 30/9/2008, na empresa Roca Brasil Ltda de 23/11/1987 a 14/3/1989 e na empresa L. Sato e Cia de 3/5/1993 a 5/12/1994, bem como o pagamento das parcelas vencidas desde a concessão até a efetiva implementação, acrescidas de juros e correção monetária. Pleiteou, ainda, se necessário, a reafirmação da DER na data da citação ou data posterior em que preencher os requisitos para a concessão do benefício e a justiça gratuita.Após a devida instrução do processo sobreveio sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer como tempo especial os períodos de 10/2/1986 a 20/2/1987, 23/11/1987 a 14/3/1989, 12/4/1989 a 27/1/1992, 3/5/1993 a 5/12/1994 e de 9/1/1995 a 31/10/2000 e condenou o INSS a implantar em favor do autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição com DIB em 15/9/2015 (data da citação - reafirmação da DER), uma vez que na DER o autor não tinha tempo suficiente para o benefício. Condenou o INSS, ainda, a pagar, de uma única vez, as prestações vencidas desde a data de início do benefício, observada a prescrição quinquenal, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora, desde a citação (09/2015), nos moldes do Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal, com a incidência das disposições da Lei nº 11.960/2009, bem como ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor dos atrasados até a data da sentença (Súmula 111/STJ).
Além disso, deferiu a antecipação dos efeitos da tutela, determinando ao INSS a implantação do benefício, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, com DIP na data da sentença.
Apelou o Autor requerendo a reforma da sentença para que o período entre 1º/11/2000 e 30/9/2008 também fosse reconhecido como especial, uma vez que consta no PPP que laborou exposto a solventes, como tolueno e xileno, cuja análise é qualitativa, bastando a simples exposição para configurar a especialidade. Pleiteou, ainda, a utilização do INPC como índice de correção monetária das parcelas atrasadas e que a DIB seja fixada na DER, pois nesta data já contava com tempo suficiente para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição ou, subsidiariamente, a partir da data do protocolo da ação.
Também recorreu o INSS requerendo, preliminarmente, a revogação da antecipação dos efeitos da tutela, uma vez que o autor não faz jus à aposentadoria por tempo de contribuição em 15/9/2015 concedida na sentença. No mais, afirmou que os períodos de 10/2/1986 a 20/2/1987, 23/11/1987 a 14/3/1989, 12/4/1989 a 27/1/1992, 3/5/1993 a 5/12/1994 e de 9/1/1995 a 31/10/2000 não devem ser computados como de atividade especial.
Por voto de minha relatoria, a E. Sétima Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação do Autor e deu parcial provimento à apelação do INSS para fixar a DIB em 1º/5/2016, uma vez que em 15/9/2015 o autor perfazia o total de tempo de serviço de 34 anos, 4 meses e 22 dias, de modo que não tinha direito ao benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição e ainda não tinha interesse na aposentadoria proporcional, porque o pedágio é superior a 5 anos (id 157848770).
Em face do v. acórdão o INSS e o Autor opuseram embargos de declaração. Sustentou o INSS que foi reconhecido como especial período em que a parte autora esteve exposta a agentes químicos após 2/12/1998, mesmo estando comprovada a utilização de EPI eficaz. Por outro lado, o Autor alegou que o v. acórdão é omisso, pois julgou o recurso sem a realização de qualquer diligência em busca da verdade sobre qual a composição química dos “solventes e resinas” presentes no ambiente de trabalho, como descrito no PPP para o período de 1º/11/2000 a 30/9/2008.
A E. Sétima Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração (id 165821113).
Inconformado, o Autor opôs embargos de declaração aduzindo que o v. acórdão incorreu em omissão, pois o segurado não pode ser prejudicado por falhas no preenchimento do PPP. Reiterou os termos dos embargos de declaração anterior e requereu a análise completa dos seus direitos previdenciários, com o reconhecimento do tempo especial de 1º/11/2000 a 20/11/2018 por exposição a sílica, tolueno, xileno, acetato de etila e ruído de 86,9 dB e 96,7 dB, conforme Declaração, PPRA e PPP anexos aos presentes embargos, e a consequente concessão do melhor benefício devido desde a DER, com possibilidade de reafirmação (id 173575247 e id 173575273).
A E. Sétima Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração (id 221101640).
O Autor interpôs Recurso Especial com base no art. 105, III, “a”, da Constituição Federal, sustentando que o v. acórdão é omisso, pois não considerou os novos documentos emitidos pela empresa e apresentados com os embargos de declaração, os quais comprovam que de 1º/11/2000 a 20/11/2018 laborou exposto a poeira de sílica livre, tolueno, xileno, acetato de etila e ruído de 86,9 dB e 96,7 dB (id 251299508).
O INSS interpôs recurso especial e recurso extraordinário (id 260474218 e id 260473509).
As partes foram intimadas para se manifestarem sobre os recursos.
Decisões da Vice-Presidência não admitiram os recursos especiais e extraordinário (id 273699204 e id 275145123).A parte autora interpôs agravo em recurso especial (id 276423696).Na decisão monocrática o i. Ministro Gurgel de Faria conheceu do agravo para dar provimento ao recurso especial, anulando o acórdão prolatado em sede de embargos declaratórios e determinou o retorno dos autos ao Tribunal a fim de que seja analisada a questão omissa (id 291799864 – págs. 07/12).É o relatório.
7ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000560-41.2015.4.03.6128
RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
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OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Os embargos de declaração têm por objetivo o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, não se prestando, portanto, a nova valoração jurídica do conteúdo probatório e fatos envolvidos no processo.
São cabíveis tão somente para completar a decisão omissa, aclarar a decisão obscura ou ambígua, suprir a contradição presente na fundamentação ou corrigir, a partir do Código de Processo Civil de 2015, o erro material (art. 1.022, I a III, CPC) – o acórdão é omisso se deixou de decidir algum ponto levantado pelas partes ou se decidiu, mas a sua exposição não é completa; obscuro ou ambíguo quando confuso ou incompreensível; contraditório, se suas proposições são inconciliáveis, no todo ou em parte, entre si; e incorre em erro material quando reverbera inexatidão evidente quanto àquilo que consta nos autos –, não podem rediscutir a causa, reexaminar as provas, modificar a substância do julgado, também não servindo, os embargos de declaração, à correção de eventual injustiça.
Aduz o embargante que o v. acórdão em id 221101640 padece do vício de omissão, pois não teria analisado os novos documentos emitidos pela empresa apresentados com os embargos de declaração e que comprovam que laborou exposto a poeira de sílica livre, tolueno, xileno, acetato de etila e ruído de 86,9 dB e 96,7 dB no intervalo de 1º/11/2000 a 20/11/2018.
Pois bem. Analisando os autos de maneira acurada, verifica-se que assiste razão ao embargante, pois realmente o v. acórdão em id 221101640 não analisou os documentos apresentados pela parte em id 173575273.
Sendo assim, passamos a análise do período controverso de 1º/11/2000 a 20/11/2018 à luz dos documentos juntados em id 173575273.
Para comprovar as condições de trabalho no referido intervalo o Autor apresentou nesta demanda os PPP’s emitidos em 18/6/2021, devidamente assinados e com indicação dos responsáveis técnicos pelos registros ambientais e pela monitoração biológica (págs. 13/16).
Declaram os referidos documentos que o autor laborou junto à empresa Duratex e no desempenho de suas atividades esteve exposto aos seguintes agentes nocivos:
- de 1º/11/2000 a 31/8/2005 - vapores orgânicos como acetato de etila (4,12 ppm), tolueno (1,867 ppm) e xileno (0,309 ppm)
- de 1º/9/2005 a 30/9/2008 – ruído de 86,9 dB(A), poeira respirável contendo sílica e vapores orgânicos como acetato de etila (4,12 ppm), tolueno (1,867 ppm) e xileno (0,309 ppm)
- de 1º/10/2008 a 20/11/2018 – ruído de 96,7 dB(A)
Quanto ao agente ruído, considerando os limites legais estabelecidos pela legislação vigente (exposição a 80 dB até 5/3/1997, 90 dB de 6/3/1997 a 18/11/2003 e 85 dB a partir de 19/11/2003), extrai-se que autor estava exposto a ruído acima dos limites de tolerância nos intervalos de 1º/9/2005 a 30/9/2008 e de 1º/10/2008 a 20/11/2018.
Em relação aos agentes acetato de etila (4,12 ppm), tolueno (1,867 ppm) e xileno (0,309 ppm), que estão previstos no Anexo nº 11 da NR-15 do MTE, o critério de avaliação é quantitativo e, de acordo com a tabele de limites de tolerância, a exposição aos referidos agentes estão abaixo do exigido (acetato de etila - 310 ppm; tolueno – 78 ppm e xileno - 78 ppm).
Dessa forma, não é possível reconhecer como especial o período de 1º/11/2000 a 31/8/2005.
No que tange à poeira respirável contendo sílica, é viável o reconhecimento da especialidade do labor, independente de avaliação quantitativa, uma vez que o agente químico está previsto no item 1.2.10 do Anexo do Decreto nº 53.831/64 (“poeiras minerais nocivas”), item 1.2.12 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 (atividades nocivas sujeitas a sílica, silicatos, carvão, cimentos e amianto) e no item 1.0.18 dos Anexos IV dos Decretos nºs. 2.172/97 e 3.048/99, atualmente em vigor (“sílica livre”).
Frisa-se que, mesmo nas hipóteses em que demonstrado o EPI eficaz, há situações em que, em caráter excepcional, não se considera neutralizada a insalubridade. Situações como essa ocorrem quando a substância identificada estiver relacionada no Grupo I da LINACH (Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos/Agentes confirmados como carcinogênicos para humanos - prevista na PORTARIA INTERMINISTERIAL MTE/MS/MPS Nº 9, DE 07 DE OUTUBRO DE 2014 - DOU 08/10/2014), como é o caso da poeira de sílica.
A insalubridade deste agente nocivo, independentemente da avaliação de eficácia do equipamento de proteção, é admitida pelo próprio INSS, no Memorando-Circular no 2/DIRSAT/2015:
“Após a alteração do Decreto 3.048/99 pelo Decreto 8.123/13, em seu artigo 68, § 4º e a publicação da Portaria Interministerial nº 09, de 07/10/2014, a Diretoria de Saúde do Trabalhador orienta:
a) serão considerados agentes reconhecidamente cancerígenos aqueles do Grupo 1 da lista da LINACH que possuam o Chemical Abstracts Service - CAS.;
b) dentre os agentes listados no Grupo 1, serão considerados os que constem no Anexo IV do Decreto 3048/99;
c) a presença no ambiente de trabalho com possibilidade de exposição aos agentes comprovadamente cancerígenos será suficiente para comprovação da efetiva exposição do trabalhador;
d) a avaliação da exposição aos agentes nocivos comprovadamente cancerígenos será apurada na forma qualitativa;
e) a utilização de EPC e/ou EPI não elide a exposição aos agentes comprovadamente cancerígenos, ainda que considerados eficazes.”
No caso do agente ruído, a utilização de EPI, mesmo que eficaz, não desnatura a qualidade especial do tempo, consoante restou pacificado pelo E STF no julgamento do ARE 664335.
De acordo com o conjunto probatório dos autos, o reconhecimento da especialidade dos períodos de 1º/9/2005 a 30/9/2008 e de 1º/10/2008 a 20/11/2018 é de rigor.
APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO
Diante desse cenário, somados os períodos urbanos comuns anotados na CTPS e no CNIS, aos reconhecidos como especiais nesta demanda, resulta até 28/7/2014 (DER), num total de tempo de serviço de 36 anos, 9 meses e 26 dias, conforme planilha abaixo e, nessas condições, o segurado tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei nº 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, porque a DER é anterior a 18/6/2015, dia do início da vigência da MP 676/2015, que incluiu o art. 29-C na Lei nº 8.213/91.
CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO
TEMPO DE SERVIÇO COMUM (com conversões)
Data de Nascimento | 27/05/1967 | |||||
Sexo | Masculino | |||||
DER | 28/07/2014 | |||||
Nº | Nome / Anotações | Início | Fim | Fator | Tempo | Carência |
|---|---|---|---|---|---|---|
| 1 | - | 01/02/1981 | 14/12/1982 | 1.00 | 1 anos, 10 meses e 14 dias | 23 |
| 2 | - | 10/02/1986 | 20/02/1987 | 1.40 | 1 anos, 0 meses e 11 dias | 13 |
| 3 | - | 01/03/1987 | 09/03/1987 | 1.00 | 0 anos, 0 meses e 9 dias | 1 |
| 4 | - | 23/11/1987 | 14/03/1989 | 1.40 | 1 anos, 3 meses e 22 dias | 17 |
| 5 | - | 12/04/1989 | 27/01/1992 | 1.40 | 2 anos, 9 meses e 16 dias | 34 |
| 6 | - | 26/09/1992 | 20/10/1992 | 1.00 | 0 anos, 0 meses e 25 dias | 2 |
| 7 | - | 03/05/1993 | 05/12/1994 | 1.40 | 1 anos, 7 meses e 3 dias | 20 |
| 8 | - | 09/01/1995 | 31/10/2000 | 1.40 | 5 anos, 9 meses e 22 dias | 70 |
| 9 | - | 01/11/2000 | 31/08/2005 | 1.00 | 4 anos, 10 meses e 0 dias | 58 |
| 10 | - | 01/09/2005 | 30/09/2008 | 1.40 | 3 anos, 1 meses e 0 dias | 37 |
| 11 | - | 01/10/2008 | 28/07/2014 | 1.40 | 5 anos, 9 meses e 28 dias | 70 |
Marco Temporal | Tempo de contribuição | Carência | Idade | Pontos (Lei 13.183/2015) |
|---|---|---|---|---|
| Até a data da EC nº 20/98 (16/12/1998) | 16 anos, 10 meses e 22 dias | 158 | 31 anos, 6 meses e 19 dias | inaplicável |
Pedágio (EC 20/98) | 5 anos, 2 meses e 27 dias | |||
| Até a data da Lei 9.876/99 (28/11/1999) | 18 anos, 2 meses e 21 dias | 169 | 32 anos, 6 meses e 1 dias | inaplicável |
| Até a DER (28/07/2014) | 36 anos, 9 meses e 26 dias | 345 | 47 anos, 2 meses e 1 dias | inaplicável |
Por isso, o autor tem direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER (28/7/2014).
TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS
Considerando que a documentação necessária ao reconhecimento do direito ao benefício não foi apresentada no âmbito administrativo, mas apenas nesta demanda judicial, o termo inicial dos efeitos financeiros do benefício deverá ser fixado na fase de cumprimento de sentença, conforme entendimento que vier a ser consolidado pelo C. STJ no exame do tema 1.124.
REAFIRMAÇÃO DA DER
O C. STJ fixou tese através do Tema Repetitivo nº 995 do C. STJ de que é possível requerer a reafirmação da DER até segunda instância, com a consideração das contribuições vertidas após o início da ação judicial até o momento em que o segurado efetivamente houver implementado os requisitos para o benefício.
Na singularidade, o autor pleiteou a reafirmação da DER para a data em que implementar os requisitos legais para a concessão do melhor benefício e comprova que continuou trabalhando em atividade especial e vertendo contribuições previdenciárias após a DER (28/7/2014), de modo que tem direito à implantação do benefício mais vantajoso.
Logo, em 16/2/2018 (reafirmação da DER), o segurado tem direito à aposentadoria especial (Lei nº 8.213/91, artigo 57), porque cumpre o tempo mínimo de 25 anos sujeito a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, conforme planilha abaixo.
QUADRO CONTRIBUTIVO
Data de Nascimento | 27/05/1967 |
Sexo | Masculino |
DER | 28/07/2014 |
Reafirmação da DER | 16/02/2018 |
Tempo especial
Nº | Nome / Anotações | Início | Fim | Fator | Tempo | Carência | |
|---|---|---|---|---|---|---|---|
| 2 | - | 10/02/1986 | 20/02/1987 | Especial 25 anos | 1 anos, 0 meses e 11 dias | 13 | |
| 4 | - | 23/11/1987 | 14/03/1989 | Especial 25 anos | 1 anos, 3 meses e 22 dias | 17 | |
| 5 | - | 12/04/1989 | 27/01/1992 | Especial 25 anos | 2 anos, 9 meses e 16 dias | 34 | |
| 7 | - | 03/05/1993 | 05/12/1994 | Especial 25 anos | 1 anos, 7 meses e 3 dias | 20 | |
| 8 | - | 09/01/1995 | 31/10/2000 | Especial 25 anos | 5 anos, 9 meses e 22 dias | 70 | |
| 10 | - | 01/09/2005 | 30/09/2008 | Especial 25 anos | 3 anos, 1 meses e 0 dias | 37 | |
| 11 | - | 01/10/2008 | 28/07/2014 | Especial 25 anos | 5 anos, 9 meses e 28 dias | 70 | |
| 12 | - | 29/07/2014 | 16/02/2018 | Especial 25 anos | 3 anos, 6 meses e 18 dias | 43 | |
Marco Temporal | Tempo especial | Tempo total (especial + comum s/ conversão) para fins de pontos | Carência | Idade | Pontos (art. 21 da EC nº 103/19) | ||
| Até a DER (28/07/2014) | 21 anos, 5 meses e 12 dias | Inaplicável | 345 | 47 anos, 2 meses e 1 dias | Inaplicável | ||
| Até a reafirmação da DER (16/02/2018) | 25 anos, 0 meses e 0 dias | Inaplicável | 388 | 50 anos, 8 meses e 19 dias | Inaplicável | ||
Sendo assim, fica garantido ao segurado a opção pelo benefício que lhe for mais vantajoso, com a compensação dos valores que já foram pagos pelo INSS em face do cumprimento da tutela antecipada concedida na sentença de primeiro grau.
JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA
Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, revendo posicionamento adotado anteriormente, devem ser aplicados os índices e critérios adotados pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, vigente na data da execução.
Vale ressaltar que o referido manual foi instituído pelo Conselho da Justiça Federal com o objetivo de unificar os critérios de cálculo a serem aplicados a todos os processos sob sua jurisdição, na fase de execução, e seus parâmetros são estabelecidos com base na legislação vigente e na jurisprudência dominante, por meio de Resolução, devendo ser observado, sem ofensa à coisa julgada, a versão mais atualizada do manual.
Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos Tribunais Superiores.
Entretanto, se o segurado optar pela implantação da aposentadoria especial, considerando que o benefício é devido apenas a partir da data da reafirmação da DER (16/2/2018), fato posterior ao ajuizamento da presente ação, os juros de mora devem incidir tão somente após o prazo de 45 (quarenta e cinco) dias contados da data da publicação da decisão que procedeu à reafirmação da DER, pois é apenas a partir desse prazo legal, previsto no art. 41-A, § 5º, da Lei nº 8.213/91 (aplicação analógica à hipótese), que o INSS tomará ciência do fato novo considerado, constituindo-se em mora.
Nesse sentido, foi como decidiu o C. STJ nos autos dos embargos de declaração do Resp 1727063, representativo da controvérsia do Tema 995:
"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, SEM EFEITO MODIFICATIVO.
1. Embargos de declaração opostos pelo INSS, em que aponta obscuridade e contradição quanto ao termo inicial do benefício reconhecido após reafirmada a data de entrada do requerimento.
2. É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.
3. Conforme delimitado no acórdão embargado, quanto aos valores retroativos, não se pode considerar razoável o pagamento de parcelas pretéritas, pois o direito é reconhecido no curso do processo, após o ajuizamento da ação, devendo ser fixado o termo inicial do benefício pela decisão que reconhecer o direito, na data em que preenchidos os requisitos para concessão do benefício, em diante, sem pagamento de valores pretéritos.
4. O prévio requerimento administrativo já foi tema decidido pelo Supremo Tribunal Federal, julgamento do RE 641.240/MG. Assim, mister o prévio requerimento administrativo, para posterior ajuizamento da ação, nas hipóteses ali delimitadas, o que não corresponde à tese sustentada de que a reafirmação da DER implica na burla do novel requerimento.
5. Quanto à mora, é sabido que a execução contra o INSS possui dois tipos de obrigações: a primeira consiste na implantação do benefício, a segunda, no pagamento de parcelas vencidas a serem liquidadas e quitadas pela via do precatório ou do RPV. No caso de o INSS não efetivar a implantação do benefício, primeira obrigação oriunda de sua condenação, no prazo razoável de até quarenta e cinco dias, surgirão, a partir daí, parcelas vencidas oriundas de sua mora. Nessa hipótese deve haver a fixação dos juros, embutidos no requisitório de pequeno valor.
6. Quanto à obscuridade apontada, referente ao momento processual oportuno para se reafirmar a DER, afirma-se que o julgamento do recurso de apelação pode ser convertido em diligência para o fim de produção da prova.
7. Embargos de declaração acolhidos, sem efeito modificativo".
(STJ, EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1727063 - SP (2018/0046508-9), RELATOR: MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 19.05.2020) – grifei e destaquei
Cito, ainda, precedente desta Corte Regional:
"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRELIMINARES. SOBRESTAMENTO DO FEITO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. JULGAMENTO EXTRA PETITA. REAFIRMAÇÃO DA DER. APLICAÇÃO DE FATO SUPERVENIENTE. POSSIBILIDADE. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
I - O objetivo dos embargos de declaração, de acordo com o art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil de 2015, é sanar eventual obscuridade, contradição, omissão ou erro material.
II - Prejudicada a presente preliminar de sobrestamento do feito, tendo em vista a publicação do Acórdão correspondente ao Tema 995-STJ, eis que não se exige o trânsito em julgado do acórdão paradigma para aplicação da tese firmada aos processos em curso, mormente em se tratando de tema com repercussão geral reconhecida.
III - As alegações de falta de interesse de agir e julgamento extra petita também restam prejudicadas, vez que confundem-se com o mérito e com ele serão analisadas.
IV - No julgamento do Tema 995, o E. Superior Tribunal de Justiça, firmou o entendimento no sentido de que é possível a reafirmação da DER para o momento em que implementados os requisitos necessários à jubilação, ainda que deva ser considerado tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação (STJ, REsp n. 1.727.069/SP, Primeira Seção, Rel. Ministro Mauro Campell Marques, Julgamento em 23.10.2018, DJe 02.12.2019).
V - A parte autora preencheu os requisitos necessários à obtenção da benesse, no curso da demanda.
VI - No tocante aos juros de mora, o decisium foi claro ao estabelecer que os juros de mora somente são devidos a partir do mês seguinte à publicação do acórdão ora recorrido, momento a partir do qual deve ser reconhecida a mora do réu.
VII - Mantidos os honorários advocatícios arbitrados em R$2.000,00 (dois mil reais) em favor do autor, vez que foram assim fixados justamente porque houve reafirmação da DER quando do implemento dos requisitos necessários à benesse, ou seja, em momento posterior à citação.
VIII - Embargos de declaração foram opostos com notório propósito de prequestionamento, pelo que não possuem caráter protelatório (Súmula 98, do E. STJ).
IX - Preliminares prejudicadas. Embargos de declaração opostos pelo INSS rejeitados".
(ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP, 5230103-08.2019.4.03.9999 Relator(a) Desembargador Federal SERGIO DO NASCIMENTO Órgão Julgador 10ª Turma Data do Julgamento 22/07/2020) – destaquei
LIMITAÇÃO DO ART. 57, § 8º, DA LEI Nº 8.213/91
O art. 57, §8°, da Lei nº 8.213/91, estabelece que "Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei". Já o artigo 46, da Lei 8.231/91, determina que "o aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno".
A inteligência do art. 57, §8º, c/c o art. 46, ambos da Lei nº 8.231/91, revela que o segurado que estiver recebendo aposentadoria especial terá tal benefício cancelado se retornar voluntariamente ao exercício da atividade especial. Logo, só há que se falar em cancelamento do benefício e, consequentemente, em incompatibilidade entre o recebimento deste e a continuidade do exercício da atividade especial se houver (i) a concessão do benefício e, posteriormente, (ii) o retorno ao labor especial.
No caso, não houve a concessão administrativa da aposentadoria especial, tampouco o retorno ao labor especial. A parte autora requereu o benefício; o INSS o indeferiu na esfera administrativa, circunstância que, evidentemente, levou o segurado a continuar a trabalhar, até mesmo para poder prover a sua subsistência e da sua família.
Considerando que a aposentadoria especial só foi concedida na esfera judicial e que o segurado não retornou ao trabalho em ambiente nocivo, mas sim continuou nele trabalhando após o INSS ter indeferido seu requerimento administrativo, tem-se que a situação fática verificada in casu não se amolda ao disposto no art. 57, §8°, da Lei nº 8.213/91, de sorte que esse dispositivo não pode ser aplicado ao caso vertente, ao menos até que ocorra o trânsito em julgado da decisão que concedeu a aposentadoria especial.
Destaque-se que esta C. Turma, ao interpretar tal dispositivo, já decidiu que "Não há que se falar na impossibilidade do beneficiário continuar exercendo atividade especial, pois diferentemente do benefício por incapacidade, cujo exercício de atividade remunerada é incompatível com a própria natureza da cobertura securitária, a continuidade do labor sob condições especiais na pendência de ação judicial, na qual postula justamente o respectivo enquadramento, revela cautela do segurado e não atenta contra os princípios gerais de direito; pelo contrário, privilegia a norma protetiva do trabalhador".(ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1928650 / SP 0002680-43.2012.4.03.6102, DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS).
Não se pode olvidar, ainda, que o entendimento que, com base numa interpretação extensiva, aplica o art. 57, §8°, da Lei nº 8.213/91, a casos em que a aposentadoria especial é concedida apenas judicialmente, impedindo o pagamento dos valores correspondentes à aposentadoria especial no período em que o segurado continuou trabalhando em ambiente nocivo, não se coaduna com a interpretação teleológica, tampouco com o postulado da proporcionalidade e com a proibição do venire contra factum proprium(manifestação da boa-fé objetiva).
De fato, o art. 57, §8°, da Lei nº 8.213/91, tem como finalidade proteger a saúde do trabalhador, vedando que o beneficiário de uma aposentadoria especial continue trabalhando num ambiente nocivo. Sendo assim, considerando que tal norma visa proteger o trabalhador, ela não pode ser utilizada para prejudicar aquele que se viu na contingência de continuar trabalhando pelo fato de o INSS ter indevidamente indeferido seu benefício.
A par disso, negar ao segurado os valores correspondentes à aposentadoria especial do período em que ele, após o indevido indeferimento do benefício pelo INSS, continuou trabalhando em ambiente nocivo significa, a um só tempo, beneficiar o INSS por um equívoco seu - já que, nesse cenário, a autarquia deixaria de pagar valores a que o segurado fazia jus por ter indeferido indevidamente o requerido - e prejudicar duplamente o trabalhador - que se viu na contingência de continuar trabalhando em ambiente nocivo mesmo quando já tinha direito ao benefício que fora indevidamente indeferido pelo INSS - o que colide com os princípios da proporcionalidade e da boa-fé objetiva (venire contra factum proprium).
Cumpre observar que o C. STF, ao apreciar o RE 79161/PR, pela sistemática da repercussão geral da matéria (art. 543-B do CPC/1972), no julgamento realizado em 8/6/2020, sendo tal acórdão posteriormente (24/2/2021) integrado em sede de Embargos de Declaração (Tema 709), publicado em 12/3/2021 e com trânsito em julgado em 1º/12/2021, no qual a E. Corte decidiu que, uma vez constatada a continuidade ou o retorno à atividade que deu ensejo à aposentadoria especial, o pagamento do benefício previdenciário em questão será cessado. Dessa forma, foi fixada a seguinte tese de repercussão geral:
“I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão”.
Vê-se, assim, que o STF, embora tenha reconhecido a constitucionalidade do art. 57, §8°, da Lei nº 8.213/91, e da vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial, concluiu que tal vedação só se aplica após a efetivação, na via administrativa ou judicial, da aposentadoria especial.
Portanto, na forma delineada pelo E. STF, o segurado que tem o seu pedido de aposentadoria especial indeferido pelo INSS e que, posteriormente, tenha seu direito à aposentadoria especial reconhecido no âmbito judicial, faz jus ao recebimento dos valores atrasados de tal benefício, desde o termo inicial do benefício fixado judicialmente até a data da efetiva implantação (administrativa ou judicial) da aposentadoria, ainda que tenha continuado a laborar em condições especiais nesse intervalo de tempo, sendo possível a cessação do pagamento de tal benefício se, após a sua efetivação, for “verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo”, verificação essa que deve ser levada a efeito, obviamente, em regular processo administrativo.
Diante disso, deve ser observado o quanto decidido pelo C. STF por ocasião do julgamento do Tema nº 709 no RE 791.961.CONCLUSÃO
Em face do exposto, ACOLHO PARTE dos embargos de declaração do Autor, com efeitos infringentes, para reconhecer como atividade especial os períodos de 1º/9/2005 a 30/9/2008 e de 1º/10/2008 a 20/11/2018, garantida a opção pela implantação do benefício que for mais vantajoso ao segurado, ou seja, aposentadoria por tempo de contribuição desde 28/7/2014 (DER) ou aposentadoria especial a partir da 16/2/2018 (reafirmação da DER), nos termos expendidos no voto, mantido, no mais, o acórdão recorrido.
É como voto.
E M E N T A
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. DOCUMENTOS APRESENTADOS NA AÇÃO JUDICIAL. RUÍDO. SÍLICA. EXPOSIÇÃO COMPROVADA. EPI INEFICAZ. DIREITO AO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TERMO INICIAL. TEMA 1124/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE. TEMA 995/STJ. DIREITO À APOSENTADORIA ESPECIAL. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. RECURSO ACOLHIDO EM PARTE.
- Os embargos de declaração têm por objetivo o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, não se prestando, portanto, a nova valoração jurídica do conteúdo probatório e fatos envolvidos no processo.
- Assiste razão ao embargante, pois o v. acórdão em id 221101640 não analisou os documentos apresentados pela parte em id 173575273.
- Quanto ao agente ruído, tendo em vista os limites legais estabelecidos pela legislação vigente (exposição a 80 dB até 5/3/1997, 90 dB de 6/3/1997 a 18/11/2003 e 85 dB a partir de 19/11/2003), extrai-se que autor estava exposto a ruído acima dos limites de tolerância nos intervalos de 1º/9/2005 a 30/9/2008 e de 1º/10/2008 a 20/11/2018.
- Em relação aos agentes acetato de etila (4,12 ppm), tolueno (1,867 ppm) e xileno (0,309 ppm), que estão previstos no Anexo nº 11 da NR-15 do MTE, o critério de avaliação é quantitativo e, de acordo com a tabele de limites de tolerância, a exposição aos referidos agentes estão abaixo do exigido (acetato de etila - 310 ppm; tolueno – 78 ppm e xileno - 78 ppm). Dessa forma, não é possível reconhecer como especial o período de 1º/11/2000 a 31/8/2005.
- No que tange à poeira respirável contendo sílica, é viável o reconhecimento da especialidade do labor, independente de avaliação quantitativa, uma vez que o agente químico está previsto no item 1.2.10 do Anexo do Decreto nº 53.831/64 (“poeiras minerais nocivas”), item 1.2.12 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 (atividades nocivas sujeitas a sílica, silicatos, carvão, cimentos e amianto) e no item 1.0.18 dos Anexos IV dos Decretos nºs. 2.172/97 e 3.048/99, atualmente em vigor (“sílica livre”).
- Frisa-se que, mesmo nas hipóteses em que demonstrado o EPI eficaz, há situações em que, em caráter excepcional, não se considera neutralizada a insalubridade. Situações como essa ocorrem quando a substância identificada estiver relacionada no Grupo I da LINACH (Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos/Agentes confirmados como carcinogênicos para humanos - prevista na PORTARIA INTERMINISTERIAL MTE/MS/MPS Nº 9, DE 07 DE OUTUBRO DE 2014 - DOU 08/10/2014), como é o caso da poeira de sílica.
- No caso do agente ruído, a utilização de EPI, mesmo que eficaz, não desnatura a qualidade especial do tempo, consoante restou pacificado pelo E STF no julgamento do ARE 664335.
- De acordo com o conjunto probatório dos autos, o reconhecimento da especialidade dos períodos de 1º/9/2005 a 30/9/2008 e de 1º/10/2008 a 20/11/2018 é de rigor.
- Somados os períodos urbanos comuns anotados na CTPS e no CNIS, aos reconhecidos como especiais nesta demanda, resulta até 28/7/2014 (DER), num total de tempo de serviço de 36 anos, 9 meses e 26 dias e, nessas condições, o segurado tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei nº 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, porque a DER é anterior a 18/6/2015, dia do início da vigência da MP 676/2015, que incluiu o art. 29-C na Lei nº 8.213/91.
- Considerando que a documentação necessária ao reconhecimento do direito ao benefício não foi apresentada no âmbito administrativo, mas apenas nesta demanda judicial, o termo inicial dos efeitos financeiros do benefício deverá ser fixado na fase de cumprimento de sentença, conforme entendimento que vier a ser consolidado pelo C. STJ no exame do tema 1.124.
- O C. STJ fixou tese através do Tema Repetitivo nº 995 do C. STJ de que é possível requerer a reafirmação da DER até segunda instância, com a consideração das contribuições vertidas após o início da ação judicial até o momento em que o segurado efetivamente houver implementado os requisitos para o benefício.
- Na singularidade, o autor pleiteou a reafirmação da DER para a data em que implementar os requisitos legais para a concessão do melhor benefício e comprova que continuou trabalhando em atividade especial e vertendo contribuições previdenciárias após a DER (28/7/2014), de modo que tem direito à implantação do benefício mais vantajoso.
- Logo, em 16/2/2018 (reafirmação da DER), o segurado tem direito à aposentadoria especial (Lei nº 8.213/91, artigo 57), porque cumpre o tempo mínimo de 25 anos sujeito a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física.
- Direito garantido ao segurado optar pelo benefício que lhe for mais vantajoso, com a compensação dos valores que já foram pagos pelo INSS em face do cumprimento da tutela antecipada concedida na sentença de primeiro grau.
- Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, revendo posicionamento adotado anteriormente, devem ser aplicados os índices e critérios adotados pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, vigente na data da execução. Vale ressaltar que o referido manual foi instituído pelo Conselho da Justiça Federal com o objetivo de unificar os critérios de cálculo a serem aplicados a todos os processos sob sua jurisdição, na fase de execução, e seus parâmetros são estabelecidos com base na legislação vigente e na jurisprudência dominante, por meio de Resolução, devendo ser observado, sem ofensa à coisa julgada, a versão mais atualizada do manual.
- Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos Tribunais Superiores.
- Entretanto, se o segurado optar pela implantação da aposentadoria especial, considerando que o benefício é devido apenas a partir da data da reafirmação da DER (16/2/2018), fato posterior ao ajuizamento da presente ação, os juros de mora devem incidir tão somente após o prazo de 45 (quarenta e cinco) dias contados da data da publicação da decisão que procedeu à reafirmação da DER, pois é apenas a partir desse prazo legal, previsto no art. 41-A, § 5º, da Lei nº 8.213/91 (aplicação analógica à hipótese), que o INSS tomará ciência do fato novo considerado, constituindo-se em mora.
- Embargos acolhidos em parte, com efeitos infringentes. 