DIREITO PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES EM RECURSO DE AGRAVO LEGAL. DECISÃO TERMINATIVA PROFERIDA EM APELAÇÃO CÍVEL. PENSÃO POR MORTE. UNIÃO ESTÁVEL C...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar provimento aos embargos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Inicialmente, esclareço que pedi vista destes autos, a fim de melhor refletir acerca do voto do eminente Relator, Desembargador Federal PAULO DOMINGUES, bem como sobre a divergência apresentada pelo eminente Desembargador Federal BAPTISTA PEREIRA, na sessão de julgamento de 09.02.2017.

O cerne da controvérsia restringe-se a existência de união estável entre a autora e o falecido segurado no INSS.

Cumpre acentuar, por oportuno, que a pensão por morte é o benefício devido ao conjunto dos dependentes do segurado, assim consideradas as pessoas enumeradas no artigo 16, da Lei nº 8.213/91, devendo a condição ser aferida no momento da morte do instituidor.

Nos termos do § 4º do artigo em questão, é imperioso que os beneficiários comprovem a dependência econômica em relação ao instituidor do benefício, sendo que em relação às pessoas discriminadas no inciso I, dentre as quais está arrolada a companheira, a dependência é presumida.

É necessário, contudo, em relação à companheira, a comprovação da união estável.

De acordo com o artigo 226, §3º, da Constituição Federal e artigo 1.723 do Código Civil, que não exigem requisito temporal, a união estável configura-se pela convivência pública, no sentido de notória, contínua, duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. Vê-se que o conceito é aberto, genérico, demandando a análise caso a caso.

A respeito desse específico ponto - configuração da união estável -, revelam-se valiosas as observações de FLÁVIO TARTUCE (TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil - Volume Único. São Paulo: Método, 2012. p. 1044-1145):

De todo modo, junta a autora farta documentação (fls. 12-30) para demonstrar que vivia em união estável com o falecido.

Apresentou certidão de óbito em que consta que a autora foi a declarante (fl. 13), além da autorização para sepultamento do "de cujus", expedida pela Prefeitura Municipal de Teodoro Sampaio, que a aponta como a responsável pelo pagamento das despesas (fl. 16).

Juntou, também, cópia de sentença judicial reconhecendo a existência da união estável, prolatada perante o juízo estadual (Juízo de Direito da Comarca de Teodoro Sampaio/SP, Autos nº 1001/2011), que detém a competência para o processamento e julgamento da ação (fls. 19-29). Cumpre ressaltar, por relevante, que as testemunhas ouvidas confirmaram a convivência do casal por ocasião do falecimento. Não constitui demasia ressaltar, por oportuno, na linha do que já foi decidido por esta Corte (AC 00103889020124036120, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:29/09/2016), que o fato de a autarquia não ter participado do mencionado processo não prejudica a validade do que foi reconhecido na Justiça Estadual, já que os efeitos da coisa julgada operam "erga omnes".

Não bastasse, conforme sublinhou a Eminente Desembargadora Federal MARISA SANTOS, ao declarar o voto minoritário, "(...) consta no Boletim de Ocorrência de autoria desconhecida, lavrado em 17.10.2006 e noticiando a supressão de documentos pela autora (fl. 18), que tem o pai do falecido como vítima: 'Compareceram nesta unidade policial as testemunhas acima qualificadas, MARIA MADALENA e JOCÉLIO, filhos da vítima acima qualificada, noticiando que, há cerca de um ano, JOÃO BATISTA DE SOUZA, irmão das testemunhas, amasiou-se com a autora dos fatos. Desde então, passaram a residir juntos. (...)'".

Sobre esse ponto, observou o eminente Desembargador Federal BAPTISTA PEREIRA, no voto-vista, "(...) os irmãos do falecido, ainda que em alegada defesa dos interesses de seu genitor, corrobora, a união estável havida entre a autora e o 'de cujus', relatando que eles viveram juntos e que, após o óbito, ela permaneceu de posse dos documentos dele."

Todo esse contexto me leva a crer que o vínculo entre a autora e o segurado falecido ficou devidamente comprovado. Ou seja, o conjunto probatório foi suficiente para a configuração da união estável. Assim, presentes os requisitos legais, é devida a concessão do benefício de pensão por morte.

Desse modo, pedindo vênia ao eminente Relator, acompanho a divergência inaugurada pela Desembargadora Federal MARISA SANTOS, para dar provimento aos embargos infringentes, fazendo prevalecer o voto vencido, que reconhecia o direito da companheira à pensão por morte.

É o voto.

A Desembargadora Federal MARISA SANTOS: Cuida-se de declarar o voto que proferi no julgamento dos embargos infringentes opostos pela autora contra acórdão que, por maioria, negou provimento ao agravo legal interposto contra decisão monocrática que deu provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, tida por interposta, para julgar improcedente o pedido de concessão de pensão por morte que formulou, na qualidade de companheira do segurado falecido.

Na sessão de julgamento realizada no dia 27/10/2016, o Desembargador Federal Relator Paulo Domingues apresentou o seu voto negando provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelo voto dos Desembargadores Federais Ana Pezarini, Nelson Porfírio e Carlos Delgado, e do Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, tendo esta Magistrada antecipado o seu voto, em sentido divergente, dando provimento a estes embargos infringentes.

O Desembargador Federal Paulo Baptista pediu vista dos autos e apresentou, na sessão do dia 9/2/2017, o seu voto acompanhando a divergência por mim inaugurada, no que fui também acompanhada pelo Desembargador Federal Sérgio Nascimento, e pediu vista o Desembargador Federal Luiz Stefanini.

Na sessão do dia 23/2/2017, apresentou seu voto o Desembargador Federal Luiz Stefanini, tendo com isso, este Órgão Julgador decidido, por maioria, dar provimento aos embargos infringentes, nos termos do voto desta Magistrada, condutor do julgamento, posto que fui acompanhada pelos Desembargadores Federais Luiz Stefanini, Gilberto Jordan e Newton de Lucca e, em retificação de voto, pelos Desembargadores Federais Ana Pezarini, Nelson Porfírio e Carlos Delgado, Baptista Pereira e Sérgio Nascimento.

Passo a declarar o voto.

O voto condutor, proferido em sede de agravo legal, em que reafirmadas as razões expostas na decisão terminativa, indeferiu a concessão de pensão por morte, porque não reconheceu a existência de união estável entre a autora e o segurado falecido, não havendo que se falar, por consequência, em presunção legal de dependência econômica.

Seguem os seus fundamentos:

O voto vencido, de minha lavra, foi proferido no sentido de dar provimento ao Agravo Legal da autora para reformar a decisão recorrida e negar provimento à apelação do INSS, mantendo a procedência do pedido de pensão por morte, ao fundamento de que restou comprovada a condição de companheiro do segurado falecido.

Portanto, a divergência estabelecida no julgamento ficou adstrita à questão da comprovação da existência de união estável entre a autora e o "de cujus", a autorizar a assunção da presunção de dependência econômica, consoante o art. 16, § 4º, da Lei 8.213/91, e a concessão da pensão por morte pleiteada.

As razões do meu voto condutor do julgamento destes embargos infringentes estão consubstanciadas na Declaração de Voto que restou vencido no julgamento do Agravo Legal, de minha lavra, que transcrevo (fls. 131/132):

Assim, considerando o conjunto probatório, e adstrita a análise aos limites da divergência, entendo demonstrada a união estável entre a autora e o segurado falecido, e sendo presumida a dependência econômica da companheira, é de se reconhecer o seu direito à pensão por morte.

Ante o exposto, dou provimento aos embargos infringentes.

É o voto.

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Trata-se de embargos infringentes opostos por Expedita Martins da Silva contra o V. Acórdão proferido pela E. Nona Turma desta Corte que, por maioria de votos, negou provimento ao agravo legal e manteve a decisão terminativa proferida com fundamento no art. 557 do CPC/73 que deu provimento à apelação do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e à remessa oficial, tida por interposta, e julgou improcedente o pedido versando a concessão de pensão por morte à autora, na qualidade de companheira do segurado falecido.

Nas razões dos infringentes, pugna o embargante pela prevalência do voto vencido, no sentido da procedência do pedido inicial, sustentando a existência de provas acerca do convívio da embargante com o segurado falecido em união estável, no período de outubro de 2005 a 06 de outubro de 2006, data do óbito deste último. Alega não constituir exigência legal a apresentação de prova material acerca da união estável para a concessão de pensão por morte, sendo suficiente a prova testemunhal produzida na ação de reconhecimento de união estável cumulada com petição de herança aforada perante a justiça comum. Alega ainda que os documentos apresentados na inicial devem ser analisados em conjunto e são suficientes para a comprovação do alegado.

Sem contra-razões.

É o relatório.

Dispensada a revisão, nos termos do art. 34 do Regimento Interno, com a redação da Emenda Regimental nº 15/16.

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Em se tratando de recurso interposto sob a égide do Código de Processo Civil anterior, entendo aplicável o regime jurídico processual de regência da matéria em vigor à época da sua propositura, em hipótese de ultratividade consentânea com o postulado do ato jurídico processual perfeito inscrito no art. 5º, XXXVI da Constituição Federal e com o artigo 14 do Código de Processo Civil.

O artigo 530 do Código de Processo Civil/73 limita a cognição admitida nos embargos infringentes à matéria objeto do dissenso verificado no julgamento da apelação que reformou integralmente a sentença de mérito, sob pena de subversão ao princípio do Juiz natural e do devido processo legal, além de indevida subtração da competência recursal das Turmas no julgamento dos recursos de apelação, consoante a interpretação do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema, estampada nos arestos seguintes:

O voto condutor negou o reconhecimento da união estável entre a autora e o segurado falecido para fins de concessão do benefício de pensão por morte, reafirmando as razões expostas na decisão terminativa na análise do caso concreto segundo os fundamentos seguintes:

"(...)Para a obtenção da pensão por morte, portanto, são necessários os seguintes requisitos: condição de dependente e qualidade de segurado do falecido.

Quanto à qualidade de segurado, oriunda da filiação da pessoa à Previdência, não se trata de matéria controvertida nos autos.

Para além, com relação à condição de dependente do segurado, fixa o art. 16 da Lei n. 8.213/91, em sua redação original (g. n.):

Em que pese a dependência presumida da companheira, consoante o art. 16, § 4º, da Lei n. 8.213/91, é preciso, antes, perquirir a existência do seu pressuposto, a união estável.

A autora alega que foi companheira do de cujus pelo período de um ano, entre outubro de 2005 até 06/10/2006.

Isto é, não basta asseverar a qualidade de companheira na data do óbito; esta deve ser provada, para que possa valer a presunção mencionada.

Porém, no caso, a manutenção da convivência pública, contínua e duradoura, com intuito de constituir família, até a data do óbito não restou comprovada.

Não houve elementos seguros no sentido de que teriam vivido tempo relevante em união estável, em razão da fugacidade da relação alegada, bem assim diante da ausência de início de prova material.

Simples relacionamento amoroso não equivale sempre à união estável, pois esta requer incremento do comprometimento mútuo.

Não há um único documento capaz de dar substrato à pretendida união estável ou mesmo comprovar endereço comum por tempo minimamente relevante.

Considero possível o reconhecimento da união estável, desde que haja um mínimo de prova material.

Nesse diapasão:

O Superior Tribunal de Justiça, em precedente relevante, considerou possível a comprovação da dependência econômica da companheira em relação ao falecido sem apresentação de prova material, quando o óbito deu-se na vigência da CLPS consubstanciada no Decreto n° 77.077/76, exatamente porque tal regulamento não exigia o início de prova material.

Parte da ementa foi assim redigida: "O art. 14 do Decreto 77.077/76 em nenhum momento exigiu o início de prova material para fins de comprovação da convivência conjugal do ex-segurado e companheira para fins de concessão de pensão por morte à última" (REsp 603533 / MG, RECURSO ESPECIAL 2003/0196746-1, Relator(a) Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, Data da Publicação/Fonte DJ 07/11/2005 p. 339).

A contrario sensu, o regulamento atual exige o início de prova material para fins de comprovação da condição de dependente.

Eis o que dispõe a regra do 21 do Decreto nº 3.048/99, que tem a seguinte redação:

A informação contida na certidão de óbito é unilateral, produzida pela própria autora Expedita Martins da Silva, não possuindo poder probatório algum.

O boletim de ocorrência juntado em cópia constante de f. 18 foi produzido posteriormente ao falecimento.

Não houve elementos seguros no sentido de que teriam vivido tempo relevante em união estável, com intuito de constituir família, até o falecimento do segurado.

Simples relacionamento amoroso não equivale sempre à união estável, pois esta requer incremento do comprometimento mútuo.

A ação judicial que tramitou na Justiça Estadual, de reconhecimento de união estável, não foi contestada e não pode ser aproveitada em relação ao INSS (sentença à f. 19/24).

A coisa julgada daquele processo, aliás, não atinge o INSS, consoante regra prevista no artigo 472 do CPC.

Não há prova alguma da dependência econômica da autora em relação ao falecido.

Desse modo, o conjunto probatório se mostrou frágil e insuficiente para formar um juízo de valor que permita a concessão do benefício à autora.

Ante o exposto, com base no artigo 557 do CPC, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL, tida por interposta, para julgar improcedente o pedido, na forma do artigo 269, I, do CPC. Indevidos honorários de advogado e custas processuais, em razão da concessão da justiça gratuita, prejudicado o recurso adesivo."

O voto vencido assim se pronunciou:

"(...) Em matéria de pensão por morte, o princípio segundo o qual tempus regit actum impõe a aplicação da legislação vigente na data do óbito do segurado.

Considerando que o falecimento ocorreu em 2006, aplica-se a Lei 8.213/91.

O evento morte está comprovado com a certidão de óbito do segurado, juntada às fls. 13.

A qualidade de segurado está comprovada, tendo em vista que o falecido era beneficiário de aposentadoria por invalidez (NB 130.949.007-1).

Necessário comprovar se, na data do óbito, a autora tinha a qualidade de dependente.

O art. 16, I, da Lei 8.213/91, que enumera os dependentes da 1ª classe, reconhece essa qualidade ao (à) companheiro(a) que, nos termos do § 3º, é a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o (a) segurado(a), na forma do § 3º, do art. 226, da CF.

O art. 16, § 6º, do Decreto 3.048/99 define a união estável como aquela verificada entre homem ou mulher como entidade familiar, quando forem solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos, ou tenham prole em comum, enquanto não se separarem. Porém, apesar das disposições do Regulamento, a união estável não se restringe às pessoas que não têm impedimentos para o casamento. É comum que pessoas casadas se separem apenas de fato e constituam novas famílias, situação que a seguridade social não pode desconsiderar a ponto de negar proteção aos dependentes.

O Decreto 3.048/99 enumera, no art. 22, I, b, os documentos necessários à comprovação da condição de dependente para o(a) companheiro(a): documento de identidade, certidão de casamento com averbação da separação judicial ou divórcio, quando um dos companheiros ou ambos já tiverem sido casados, ou de óbito, se for o caso.

A união estável narrada na inicial restou comprovada nos autos. A autora foi a declarante do óbito, ocasião em que informou que vivia maritalmente com o de cujus (fl. 13) e também foi a responsável pelo pagamento do funeral (fl. 16).

Ademais, consta no Boletim de Ocorrência de autoria conhecida, lavrado em 17.10.2006 e noticiando a supressão de documentos pela autora (fl. 18), que tem o pai do falecido como vítima: "Comparecem nesta unidade policial as testemunhas acima qualificadas, MARIA MADALENA e JOCÉLIO, filhos da vítima acima qualificada, noticiando que, há cerca de um ano, JOÃO BATISTA DE SOUZA, irmão das testemunhas, amasiou-se com a autora dos fatos. Desde então, passaram a residir juntos. (...)".

Também foi juntada cópia da sentença proferida na ação de reconhecimento de sociedade de fato cumulada com petição de herança ajuizada pela autora e da prova testemunhal produzida naqueles autos (fls. 20/26).

Comprovada a condição de companheiro(a) do(a) segurado(a) falecido(a), o(a) autor(a) tem direito ao benefício da pensão por morte. A dependência, no caso, é presumida, na forma prevista no art. 16, da Lei 8.213/91.

(...)

Pedindo vênia ao senhor Relator, voto no sentido de dar provimento ao Agravo Legal da autora para reformar a decisão atacada e negar provimento à apelação do INSS, mantendo a procedência do pedido de pensão por morte."

A divergência estabelecida no julgamento ficou limitada à questão do preenchimento do requisito da dependência econômica da autora, mediante a comprovação do seu convívio em união estável como segurado falecido.

Os embargos infringentes não merecem provimento.

Nos termos do § 6º do art. 16 do Decreto nº 3.308/99, a união estável é aquela configurada na convivência pública, contínua e duradoura entre o homem e a mulher, estabelecida com intenção de constituição de família, observado o § 1º do art. 1.723 do Código Civil (Lei nº 10.406/2002).

Quanto ao requisito da dependência econômica, alega a autora que conviveu em regime de união estável com o falecido por um ano.

No entanto, merece prevalecer o entendimento proferido no voto condutor, pois os documentos apresentados não atestam a alegada convivência a apta a caracterizar a união estável e a dependência econômica entre a autora e o de cujus, ainda que por um período tão curto quanto o alegado pela autora.

A par das considerações já tecidas no voto condutor, acrescento ainda o fato de que consta na certidão de óbito do segurado falecido que a autora foi a declarante do óbito, ocasião em que a própria autora declarou estar no estado civil de "casada", enquanto que o estado civil do falecido foi declarado como sendo o de "solteiro".

Tal situação afasta de plano o reconhecimento da união estável, pois constitui entendimento jurisprudencial assente que o pressuposto para o reconhecimento da união estável é a ausência de impedimento para o casamento previsto no art. 1521 do Código Civil.

Caberia à autora comprovar nos autos a dissolução do matrimônio ou a separação de fato para afastar o impedimento legal, o que não ocorreu.

Consta ainda que a autora declarou na certidão de óbito residir no mesmo endereço do segurado falecido, Rua José Camilo nº 1432.

No entanto, o boletim de ocorrência constante de fls. 18, lavrado em 17.10.2006, onze dias após o óbito do segurado, aponta que o endereço da autora é o da Rua Jacinto, próximo do nº 2.156. Tal endereço é o mesmo que consta da conta de luz apresentada pela autora como comprovante de sua residência, datada de janeiro de 2012, Rua Jacinto nº 2127.

Do mesmo boletim de ocorrência consta que residiam juntamente com o segurado falecido, no imóvel da Rua José Camilo º 1432, seu genitor, Sebastião Samuel de Souza e seus irmãos Maria Madalena de Freitas Souza e Jocélio de Freitas Souza.

Por fim, carecem de credibilidade os testemunhos obtidos na ação de reconhecimento de sociedade de fato cumulada com petição de herança aforada pela autora, proc. nº 1001/2011, com curso perante a Comarca de Teodoro Sampaio, no sentido de confirmar o convívio da autora com o segurado falecido Sampaio e que estes residiam na cidade de Tangará, no Estado do Mato Grosso, quando as testemunhas têm residência na cidade de Teodoro Sampaio, no Estado de São Paulo, concluindo-se daí não terem presenciado a alegada coabitação do casal.

Outra contradição entre as alegações da autora e a prova testemunhal é o fato de afirmar a autora ter residido com o segurado falecido na cidade de Teodoro Sampaio, quando a prova testemunhal foi uníssona em afirmar que estes vinham esporadicamente àquela cidade e tinham a intenção de lá residir, o que não chegou a se concretizar em razão do óbito do segurado.

Todas estas inconsistências na prova indireta produzida, aliadas à ausência de prova direta acerca da união estável alegada, afastam o juízo de certeza necessário ao reconhecimento da alegada dependência econômica da autora em relação ao segurado falecido, na condição de companheira.

Portanto, diante da insuficiência do conjunto probatório em comprovar a união estável à época do óbito, não se pode reputar à autora a condição de companheira do falecido.

Nesse sentido:

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO aos embargos infringentes.

É como VOTO.