Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
0000953-69.2014.4.03.6105
Relator(a)
Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
06/02/2020
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 10/02/2020
Ementa
E M E N T A
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. JUSTIÇA GRATUITA CONCESSÃO. REVISÃO DE BENEFÍCIO
COM ALTERAÇÃO DA ESPÉCIE PARA APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL
NÃO RECONHECIDA. TEMPO APURADO INSUFICIENTE À CONCESSAO DO BENEFÍCIO.
I. Para a concessão do benefício de assistência judiciária gratuita, basta a mera declaração de
que a situação econômica da parte não permite vir a Juízo sem prejuízo da sua manutenção ou
de sua família, na forma do § 1º, do art. 4º, da Lei nº 1.060/50. (Precedente do STF).
II. A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 57 e 58, que o benefício previdenciário da aposentadoria
especial será devido, uma vez cumprida a carência exigida, ao segurado que tiver trabalhado
sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15
(quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.
III. Tempo de serviço especial não reconhecido.
IV. O tempo de serviço apurado não é suficiente para a alteração da espécie do benefício para
aposentadoria especial.
V. Honorários advocatícios majorados ante a sucumbência recursal, observando-se o limite legal,
nos termos dos §§ 2º e 11 do art. 85 do CPC/2015, cuja exigibilidade fica suspensa, tendo em
vista a concessão da assistência judiciária gratuita.
VI. Apelação do autor parcialmente provida.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0000953-69.2014.4.03.6105
RELATOR:Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: JOSE EDUARDO VANNI
Advogado do(a) APELANTE: LUCIANE BONELLI PASQUA - SP151353-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0000953-69.2014.4.03.6105
RELATOR:Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: JOSE EDUARDO VANNI
Advogado do(a) APELANTE: LUCIANE BONELLI PASQUA - SP151353-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de apelação em ação ajuizada contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL -
INSS, objetivando a revisão do benefício com alteração da espécie para aposentadoria especial.
A r. sentença de nº 102683969-01/11 julgou improcedente o pedido.
Apela o autor (nº 102683970-1/09), inicialmente, requerendo a concessão dos benefícios da
justiça gratuita. No mais, pugna pelo reconhecimento da especialidade do labor nos lapsos que
indica e pela revisão de seu benefício com alteração da espécie para aposentadoria especial.
Subiram os autos a esta instância para decisão.
É o sucinto relato.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0000953-69.2014.4.03.6105
RELATOR:Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: JOSE EDUARDO VANNI
Advogado do(a) APELANTE: LUCIANE BONELLI PASQUA - SP151353-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Tempestivo o recurso e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo
ao exame da matéria objeto de devolução.
No tocante ao pleito de concessão da justiça gratuita, prevê a Constituição Federal, em seu artigo
5º, inciso LXXIV:
"Art. 5º. Omissis.
LXXIX. O Estado prestará assistência judiciária integral e gratuita aos que comprovarem
insuficiência de recursos".
Da análise do dispositivo constitucional acima transcrito, temos que a Carta Maior estendeu, de
forma ampla, a fruição da gratuidade judiciária por todos aqueles que comprovarem insuficiência
de recursos.
Atualmente, parte da matéria relativa à gratuidade da Justiça está disciplina no Código de
Processo Civil, dentre os quais destaco o art. 98, caput, in verbis:
Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para
pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade
da justiça , na forma da lei.
Com isto, objetivou o legislador ordinário justamente facilitar o acesso à Justiça àqueles que,
necessitando acionar o Poder Judiciário para a defesa de seus interesses, não o fazem em razão
de simples insuficiência de recurso e não mais por que trarão prejuízo de sua manutenção e de
sua família.
O pedido será formulado mediante mera petição ao Juízo, que somente o indeferirá mediante
elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade,
devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos
referidos pressupostos (inteligência do art. 99, caput c.c. §2º, do CPC/15.).
Por seu turno, o texto do artigo 5º, do mesmo diploma legal, é explícito ao afirmar que se o juiz
não tiver fundadas razões para indeferir o pedido de assistência judiciária gratuita, deverá julgá-lo
de plano.
A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas
processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência.
A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da
justiça
Conforme se depreende dos autos, restou consignada a alegação da parte interessada acerca da
sua insuficiência de recursos. Observo que tal afirmação, por si só, é capaz de ensejar as
consequências jurídicas, para possibilitar o acolhimento do pedido, pois se presume verdadeira a
alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.
Cabe a parte contrária impugnar a alegação de insuficiência de recursos e não o Juiz "ex oficio"
fazer tal impugnação, cabe apenas ao Juiz indeferir o pedido se houver nos autos elementos que
evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade.
E mais, se comprovada a falsidade da declaração, ocorrerá a revogação do benefício e a parte
arcará com as despesas processuais que tiver deixado de adiantar e pagará, em caso de má-fé,
até o décuplo de seu valor a título de multa, que será revertida em benefício da Fazenda Pública
estadual ou federal e poderá ser inscrita em dívida ativa.
Frise-se que o benefício é concedido em caráter precário, pois se alterada sua situação financeira
de modo que lhe permita arcar com as custas processuais e honorários advocatícios o benefício é
cassado.
Não é por outra razão que vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência
ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5
(cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor
demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a
concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.
Registro, também, que diversa é a situação de quem necessita da assistência judiciária integral e
gratuita e de quem necessita da gratuidade da judiciária ou justiça gratuita.
A assistência jurídica é o gênero que tem como espécie a gratuidade judiciária. Fundamenta-se
no art. 5º, inciso LXXIV, onde diz que "o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita
aos que comprovarem insuficiência de recursos" (CAHALI, 2004, p. 28).
Segundo Ruy Pereira Barbosa, a "assistência jurídica significa não só a assistência judiciária que
consiste em atos de estar em juízo onde vem a justiça gratuita, mas também a pré-judiciária e a
extrajudicial ou extrajudiciária. A assistência jurídica compreende o universo, isto é, o gênero"
(1998, p. 62).
Este instituto é matéria de ordem administrativa, pois está direcionado ao Estado para, através
das Defensorias Públicas, dar advogado àqueles que não têm condições financeiras de contratar
um causídico particular para defender seus interesses num processo judicial.
No caso em espécie, não estamos tratando da assistência judiciária integral e gratuita, mas do
benefício da justiça gratuita, que é bem mais restritivo quanto a sua abrangência.
A gratuidade judiciária ou justiça gratuita é a espécie do gênero assistência jurídica, e refere-se à
isenção todas as custas e despesas judiciais e extrajudiciais relativas aos atos indispensáveis ao
andamento do processo até o seu provimento final. Engloba as custas processuais e todas as
despesas provenientes do processo.
Este instituto é matéria de ordem processual, haja vista que a gratuidade judiciária ou justiça
gratuita está condicionada à comprovação pelo postulante de sua carência econômica, perante o
próprio Juiz da causa, como está previsto no art.5º, inciso LXXIV da Constituição Federal, norma
que deve ser interpretada em consonância com o § 3o do art. 99 do CPC/2015, que prescreve:
"Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.
Consigno que é desnecessário ser miserável, ou passar por situações vexatórias, ou ser o
interessado obrigado a fazer prova negativa para ter reconhecido o seu direito a concessão
gratuidade da justiça.
Reitero que a lei determina o deferimento a quem carece de recursos para pagar as custas, as
despesas processuais e os honorários advocatícios, mediante simples alegação de insuficiências
de recursos. A lei não impõe nenhum outro requisito que não o de não possuir recursos para tais
finalidades.
Em que pese o atual Código de Processo Civil ter revogado os arts. 2º, 3º e 4º da Lei 1.060/1950,
o teor quanto ao requisito para a concessão da gratuidade não restou alterado.
Confira-se, a jurisprudência sobre o tema, que apesar de ser anterior ao atual CPC/15, ainda, é
atual:
"CONSTITUCIONAL. ACESSO À JUSTIÇA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. Lei 1.060, de 1950.
C.F., art. 5º, LXXIV.I.A garantia do art. 5º, LXXIV - assistência jurídica integral e gratuita aos que
comprovarem insuficiência de recursos - não revogou a de assistência judiciária gratuita da Lei
1.060, de 1950, aos necessitados, certo que, para obtenção desta, basta a declaração, feita pelo
próprio interessado, de que a sua situação econômica não permite vir a Juízo sem prejuízo da
sua manutenção ou de sua família. Essa norma infraconstitucional põe-se, ademais, dentro no
espírito da Constituição, que deseja que seja facilitado o acesso de todos à Justiça (C.F., art. 5º,
XXXV).II.R.E. não conhecido."(STF, RE 205746/RS, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ.28.02.1997, pág
04080)"PROCESSUAL CIVIL. RECONHECIMENTO DE CONCUBINATO E PARTILHA DE
BENS. PEDIDO ALTERNATIVO DE INDENIZAÇÃO POR SERVIÇOS PRESTADOS.
INDEFERIMENTO DE PLANO DA INICIAL. IMPOSSIBILIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA.
ASSISTENCIA JUDICIARIA E GRATUIDADE DA JUSTIÇA. ALEGAÇÃO DA PARTE.
DESNECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE O ADVOGADO NÃO ESTAR SENDO
REMUNERADO. PRESUNÇÃO. RECURSO PROVIDO. I - PELO SISTEMA LEGAL VIGENTE,
FAZ JUS A PARTE AOS BENEFICIOS DA ASSISTENCIA JUDICIARIA, MEDIANTE SIMPLES
AFIRMAÇÃO, NA PROPRIA PETIÇÃO, DE QUE NÃO ESTA EM CONDIÇÕES DE PAGAR AS
CUSTAS DO PROCESSO E OS HONORARIOS DE ADVOGADO, SEM PREJUIZO PROPRIO
OU DE SUA FAMILIA. II - O DEFERIMENTO DA GRATUIDADE, GARANTIA ASSEGURADA
CONSTITUCIONALMENTE AOS ECONOMICAMENTE HIPOSSUFICIENTES (CONSTITUIÇÃO,
ART. 5., LXXIV), NÃO EXIGE QUE A PARTE DEMONSTRE QUE O ADVOGADO NÃO ESTA
SENDO POR ELA REMUNERADO. III - ENQUANTO A JUSTIÇA GRATUITA ISENTA DE
DESPESAS PROCESSUAIS E CONDENAÇÃO EM HONORARIOS ADVOCATICIOS, A
ASSISTENCIA JUDICIARIA, MAIS AMPLA, ENSEJA TAMBEM O PATROCINIO POR
PROFISSIONAL HABILITADO. IV - CARACTERIZA CERCEAMENTO DE DEFESA O
INDEFERIMENTO, DE PLANO, DA INICIAL DE AÇÃO QUE PRETENDEU O
RECONHECIMENTO DE CONCUBINATO E PARTILHA DE BENS, COM PEDIDO
ALTERNATIVO DE INDENIZAÇÃO DE SERVIÇOS PRESTADOS, SEM POSSIBILITAR A
PARTE A PRODUÇÃO DE QUALQUER PROVA, NOTADAMENTE EM SE TRATANDO DE
ALEGADO RELACIONAMENTO DE MAIS DE TRINTA ANOS."(RESP 199600194610, SÁLVIO
DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, STJ - QUARTA TURMA, DJ DATA:08/06/1998 PG:00113 LEXSTJ
VOL.:00110 PG:00127 RSTJ VOL.:00115 PG:00326 .DTPB:.)
Por fim, ainda que se fixasse a concessão do benefício da justiça gratuita ao número de salários
mínimos, ainda, que ganhe 10 (dez) salários mínimos, como já se quis entender como sendo um
requisito objetivo para a concessão o não do benefício, não se pode olvidar que o salário-mínimo
real para garantir a subsistência de uma família, frise-se subsistência, foi calculado pelo DIEESE
em R$ 3.899,66, para abril de 2017
(http://www.dieese.org.br/analisecestabasica/salarioMinimo.html), de modo que a renda auferida
pela parte autora, a título de rendimentos mensais, afigura-se condizente com a declaração de
insuficiência de recursos.
É de se ressaltar que no caso em espécie estamos tratando do benefício à pessoa natural, cuja
situação financeira, numa economia instável como a nossa, que lhe ceifa, constantemente, à
capacidade de saldar despesas imediatas básicas como: alimentação, vestuário, assistência
médica, afora gastos com água e luz.
Ressalta-se aqui, mesmo se a condição econômica da pessoa natural interessada na obtenção
da gratuidade da justiça for boa, mas se sua situação financeira for ruim ele tem direito ao
benefício, pois são conceitos distintos o de situação econômica e o de situação financeira.
Portanto, a matéria refoge do âmbito de um critério objetivo ancorado na conversão da renda do
autor em salários mínimos.
Nesse sentido, a jurisprudência do C. STJ:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU
OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. RENDA MENSAL INFERIOR A CINCO SALÁRIOS MÍNIMOS.
CRITÉRIO OBJETIVO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DOS ARTS. 4º E 5º DA LEI N. 1.060/50
1. Rejeitam-se os embargos declaratórios quando, no acórdão embargado, não há nenhum dos
vícios previstos no art. 535, I e II, do CPC. 2. A decisão sobre a concessão de assistência
judiciária amparada em critério objetivo (remuneração inferior a cinco salários mínimos), sem
considerar a situação financeira do requerente, configura violação dos arts. 4º e 5º da Lei n.
1.060/50 3. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes. (EDcl no AgRg no
AREsp 753.672/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado
em 17/03/2016, DJe 29/03/2016). AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO. PROCESSO CIVIL.
GRATUIDADE DA JUSTIÇA. RENDIMENTO INFERIOR A DEZ SALÁRIOS MÍNIMOS. CRITÉRIO
NÃO PREVISTO EM LEI. DECISÃO QUE SE MANTÉM POR SEUS PRÓPRIOS
FUNDAMENTOS. 1. Na linha da orientação jurisprudencial desta Corte, a decisão sobre a
concessão da assistência judiciária gratuita amparada em critérios distintos daqueles
expressamente previstos na legislação de regência, tal como ocorreu no caso (remuneração
líquida inferior a dez salários mínimos), importa em violação aos dispositivos da Lei nº
1.060/1950, que determinam a avaliação concreta sobre a situação econômica da parte
interessada com o objetivo de verificar a sua real possibilidade de arcar com as despesas do
processo, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família. Precedentes. 2. Agravo regimental
a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1437201/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/05/2014, DJe 19/05/2014).
Assim, os documentos apresentados (nº 102683973-01/05) demonstram preencher o autor os
requisitos exigidos à concessão dos benefícios da justiça gratuita.
No mais, o pedido formulado pelo autor, consubstanciado na conversão do benefício, encontra
previsão legal, especificamente na Lei de Benefícios, assim como obedece o princípio pelo qual
os atos da administração são passíveis de revisão. Dessa forma, os termos em que essa revisão
é pleiteada constitui matéria de mérito, de molde a se aferir se sua pretensão encontra ou não
subsunção aos contornos da lei, a ensejar sua procedência ou improcedência.
Corroborando o entendimento acima exposto, trago à colação precedentes desta Corte:
"PREVIDENCIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL.
REAJUSTE DE BENEFÍCIO. LEI Nº8.213/91 - INPC. LEI 8.542/92 - IRSM. LEI 8.700/93. LEI
8.880/94 - IPC-R. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.415 - IGP-DI. LEI 9711/98.
1 - Não havendo veto no ordenamento jurídico que impeça a dedução do pedido em juízo, não há
que se falar em impossibilidade jurídica do pedido.
(...)
9 - Preliminar de impossibilidade jurídica do pedido rejeitada. Remessa oficial e recurso do INSS
providos."
(9ª Turma, AC nº 1999.61.02.005635-4, Rel Des. Fed. Marisa Santos, j. 25.08.2003, DJU
18.09.2003, p. 392).
"PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. REVISÃO DE BENEFÍCIO. CÁLCULO DA RENDA
MENSAL INICIAL. INCLUSÃO DO IRSM DE FEVEREIRO DE 1994.
(...)
2. A impossibilidade jurídica do pedido somente se caracteriza quando houver proibição expressa
à tutela jurisdicional postulada no pedido. A mera inexistência de norma legal que contemple a
pretensão ou a existência de norma que seja a ela contrária resolve-se em juízo de mérito sobre a
própria pretensão inicial.
(...)"
(9ª Turma, AC nº 2002.61.04.003071-2, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 01.09.2003, DJU
18.09.2003, p. 412).
Cumpre salientar que em período anterior à da edição da Lei nº 9.032/95, a aposentadoria
especial e a conversão do tempo trabalhado em atividades especiais eram concedidas em virtude
da categoria profissional, conforme a classificação inserta no Anexo do Decreto nº 53.831, de 25
de março de 1964, e nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, ratificados
pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21 de julho de 1992, o qual regulamentou, inicialmente, a Lei
de Benefícios, preconizando a desnecessidade de laudo técnico da efetiva exposição aos
agentes agressivos, exceto para ruído, sendo tratada originalmente no §3º do art. 57 da Lei nº
8.213/91, in verbis:
"Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta lei, ao
segurado que tiver trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme
a atividade profissional, sujeita a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade
física.
(...)
§ 3º O tempo de serviço exercido alternadamente em atividade comum e em atividade
profissional sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à
saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão, segundo critérios de
equivalência estabelecidos pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, para efeito de
qualquer benefício."
Sobre o tema, precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 440955,
Rel. Min. Paulo Gallotti, j. 18.11.2004, DJ 01.02.2005, p. 624; 6ª Turma, AgRg no REsp nº
508865, Rel. Min. Paulo Medina, j. 07.08.2003, DJ 08.09.2003, p. 374.
A Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995, deu nova redação ao art. 57 da Lei de Benefícios,
alterando substancialmente o seu §4º, passando a exigir a demonstração da efetiva exposição do
segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos. A partir de então, retirou-se do
ordenamento jurídico a possibilidade do mero enquadramento da atividade do segurado em
categoria profissional considerada especial, mantendo, contudo, a possibilidade de conversão do
tempo de trabalho comum em especial.
Saliente-se que o rol dos agentes nocivos contidos no Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de
março de 1964, e nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, vigoraram até
o advento do Decreto Regulamentar nº 2.172/97, de 5 de março de 1997, do Plano de Benefícios,
o qual foi substituído pelo Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999.
Destaco, ainda, a alteração trazida pela Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, decorrente da
conversão da Medida Provisória nº 1.523, de 11 de outubro de 1996 e reedições posteriores, que
modificou substancialmente o caput do art. 58 da Lei de Benefícios, incluindo novos parágrafos,
exigindo, em síntese, a comprovação das atividades especiais efetuadas por meio de formulário
preenchido pela empresa contratante, com base em laudo técnico, observando-se os ditames da
redação dada aos parágrafos pela Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998.
Mediante o brocardo tempus regit actum, aplicar-se-á a lei vigente à época da prestação do
trabalho. Pondero, contudo, que a exigência do laudo técnico pericial tão-somente poderá ser
observada após a publicação da Lei nº 9.528/97. Neste sentido, precedentes do Colendo Superior
Tribunal de Justiça: 5ª Turma, REsp nº 602639, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 25.05.2004, DJ
02.08.2004, p. 538; 5ª Turma, AgRg no REsp nº 641291, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 16.09.2004, DJ
03.11.2004, p. 238.
Com a edição da Medida Provisória nº 1.663-10, de 28 de maio de 1998, nos termos do que
dispôs o seu art. 28, revogou-se o §5º do art. 57 da Lei de Benefícios, acrescentado pela Lei nº
9.032/95, extinguindo-se, contudo, o direito de conversão do tempo especial em comum,
garantido no citado §5º, a partir de então.
A Autarquia Previdenciária, ato contínuo, editou a Ordem de Serviço nº 600, de 2 de junho de
1998 e a de nº 612, de 21 de setembro de 1998 (que alterou a primeira), dispondo que o direito à
conversão seria destinado apenas aos segurados que demonstrassem ter preenchido todos os
requisitos à aposentadoria até a véspera da edição da edição da Medida Provisória nº 1.663-
10/98, extrapolando, dessa forma, os limites legalmente estabelecidos, uma vez que as referidas
Medidas Provisórias dispuseram somente sobre a revogação do citado §5º do art. 57, não
abordando o tema sobre o direito de conversão do efetivo período trabalhado anteriormente
exercido.
Cumpre ressaltar que, nos termos do art. 84, IV, da Constituição Federal de 1988, a competência
para expedição de decretos e regulamentos que visem a fiel execução das leis é privativa do
Presidente da República. O ato administrativo que dela deriva, não pode alterar disposição legal
ou criar obrigações diversas àquelas nela prescrita.
Mediante esta abordagem, verifica-se indiscutível a ilegalidade das supramencionadas Ordens de
Serviços editadas pela Autarquia Previdenciária, o que mais se evidencia com a edição da
Medida Provisória nº 1.663/13, de 27 de agosto de 1998, reeditada até a conversão na Lei nº
9.711, de 21 de novembro de 1998, onde a questão foi regulada nos seguintes termos:
"Art. 28 - O Poder Executivo estabelecerá critérios para conversão do tempo de trabalho exercido
até 28 de maio de 1998, sob condições especiais que sejam prejudiciais à saúde ou à integridade
física, nos termos dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 1991, na redação dada pelas Leis nº
9.032, de 28 de abril de 1995, e 9.528, de 10 de dezembro de 1997, e de seu regulamento, em
tempo de trabalho exercido em atividade comum, desde que o segurado tenha implementado
percentual do tempo necessário para a obtenção da respectiva aposentadoria especial, conforme
estabelecido em regulamento."
Ademais, o art. 70 e parágrafos do Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999, com nova redação
dada pelo Decreto nº 4.827, de 3 de setembro de 2003, afastaram definitivamente a interpretação
dada pelas citadas Ordens de Serviços da Autarquia Previdenciária, ao prescrever, in verbis:
"Art. 70. A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade
comum dar-se-á de acordo com a seguinte tabela:
(...)
§ 1º A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais
obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço.
§ 2º As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de
atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período."
Em observância ao disposto no §2º acima citado, há que ser utilizado o fator respectivo.
Por oportuno, destaco, ainda, que o Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003, atenuou o
conceito de trabalho permanente, passando o art. 65, parágrafo único, do Decreto nº 3.048/99, a
vigorar com o seguinte teor:
"Art. 65. Considera-se trabalho permanente, para efeito desta Subseção, aquele que é exercido
de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador
avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação
do serviço.
Parágrafo único. Aplica-se o disposto no caput aos períodos de descanso determinados pela
legislação trabalhista, inclusive férias, aos de afastamento decorrentes de gozo de benefícios de
auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez acidentários, bem como aos de percepção de
salário-maternidade, desde que, à data do afastamento, o segurado estivesse exercendo
atividade considerada especial."
Assim, incontestável o direito à conversão do tempo de trabalho especial em qualquer período,
independentemente de o segurado possuir ou não direito adquirido.
Resta claro, portanto, o direito ao reconhecimento do tempo de serviço especial, com base na
categoria profissional até o advento da Lei nº 9.032/95, ou pela exposição a qualquer dos agentes
nocivos descritos nos Anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, devidamente comprovada
por meio da apresentação de SB 40, documento declaratório que descreve, detalhadamente,
todas as atividades consideradas perigosas, penosas e insalubres do empregado, ressalvado o
laudo técnico no caso de atividade com exposição a ruídos, fornecido pelo Instituto Autárquico e
preenchido pela empresa.
Com relação a período posterior à edição da referida Lei, a comprovação da atividade especial
deverá ser feita mediante formulário DSS-8030 (antigo SB 40), o qual goza da presunção de que
as circunstâncias de trabalho ali descritas se deram em condições especiais, não sendo, portanto,
imposto que tal documento se baseie em laudo pericial, com exceção ao limite de tolerância para
nível de pressão sonora (ruído) já mencionado. Os referidos Decretos mantiveram a sua eficácia
até a edição do Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, que regulamentou a Medida Provisória
nº 1523/96, convertida na Lei nº 9.528/97, a qual passou a exigir a apresentação de laudo
técnico.
Observo que, em se tratando de aposentadoria especial, são considerados, como é cediço,
somente os períodos trabalhados nessa condição, descabendo a conversão dos lapsos
temporais, com a aplicação do fator de conversão 1.40, uma vez que inexiste alternância com
tempo de trabalho comum. A esse respeito, dispõe o art. 57, §5º, da Lei nº 8.213/91, na redação
da Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995, vigente à época da propositura do feito:
"Art. 57. (...)
§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser
consideradas prejudicais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva
conversão, ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos
pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer
benefício."
Da leitura da norma em comento, verifica-se que a mesma alude ao exercício alternado de tempo
de serviço em atividades comuns e especiais, fazendo presumir que o segurado laborou em
condições insalubres, entremeada com o labor em atividades comuns.
Outra não é a orientação expressa no art. 64 do Decreto nº 2.172/97:
"Art. 64. O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que foram, sejam ou venham a
ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva
conversão, ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, aplicando a seguinte tabela de
conversão, para efeito de concessão de qualquer benefício: (...)
Parágrafo único. Para o segurado que houver exercido sucessivamente duas ou mais atividades
sujeitas a condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física, sem completar em
qualquer delas o prazo mínimo exigido para a aposentadoria especial, os respectivos períodos
serão somados após conversão, considerada a atividade preponderante."
Dessa forma, a conversão pretendida se opera somente na hipótese de aposentadoria por tempo
de serviço, a qual não é objeto de pretensão no presente caso.
No tocante à utilização de Equipamentos de Proteção Individual - EPI, em recente decisão, com
repercussão geral, no ARE 664.335/SC, assentou a Suprema Corte que "o direito à
aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua
saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá
respaldo constitucional à aposentadoria especial" (grifo nosso). No caso, porém, de dúvida em
relação à efetiva neutralização da nocividade, decidiu que "a premissa a nortear a Administração
e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto
porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar
completamente a relação nociva a que o empregado se submete".
No mais, especificamente quanto ao agente agressivo ruído, o Pretório Excelso definiu que "na
hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração
do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia
do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial
para aposentadoria". Isso porque, "ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela
exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente
não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do
agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que
influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo,
tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores".
Ao caso dos autos.
Pretende o autor o reconhecimento como especial dos períodos em que teria trabalhado sujeito a
agentes agressivos, tendo juntado a documentação abaixo discriminada:
- 02/07/1973 a 03/03/1978, 14/04/1978 a 21/02/1980, 14/04/1980 a 11/10/1983 e 30/05/1984 a
10/06/1985: CTPS (nº 102683961-53/54 e 56) - mecânico e auxiliar de produção: inviabilidade de
reconhecimento ante a falta de previsão das atividades do segurado nos decretos que regem a
matéria em apreço, bem como em razão da não apresentação de formulário e laudo indicando
sua exposição a agentes agressivos;
- 20/06/1988 a 31/07/1989: Perfil Profissiográfico Previdenciário (nº 102683961-107/109) -
operador de captação adução - exposição a umidade: inviabilidade de reconhecimento ante a
ausência de previsão da atividade do segurado nos decretos que regem a matéria em apreço,
bem como em razão da falta de relação entre a sua atividade e aquela prevista como especial
pelo Decreto nº 53.831/64 no código 1.13;
- 01/08/1989 a 19/08/2010: Perfil Profissiográfico Previdenciário (nº 102683961-107/109) e laudo
pericial judicial (nº 102683963-35/53) - exposição a agentes químicos (sulfato de alumínio ferroso,
cloreto férrico, sulfato férrico, policloreto de alumínio, hidróxido de cálcio, carvão ativado, cloro
gás, hidróxido de amônio anidra e ácido fluorsilicílico): inviabilidade de reconhecimento ante a
ausência de previsão dos compostos químicos a que o segurado era exposto nos decretos que
regem a matéria em apreço.
Como se vê, não restou demonstrado o exercício de atividade em condições especiais nos
períodos supramencionados.
Sendo assim, não possui o autor tempo suficiente à concessão da aposentadoria especial que
exige o tempo mínimo de 25 anos de trabalho.
Desta feita, de rigor a manutenção do decreto de improcedência do pedido de reconhecimento da
especialidade do labor e de revisão de benefício com alteração da espécie para aposentadoria
especial.
Em razão da sucumbência recursal majoro em 100% os honorários fixados em sentença,
observando-se o limite máximo de 20% sobre o valor da causa, a teor dos §§ 2º e 11 do art. 85
do CPC/2015, cuja exigibilidade fica suspensa, tendo em vista a concessão da assistência
judiciária gratuita.
Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do autor, reformando a r. sentença de primeiro
grau apenas para conceder os benefícios da justiça gratuita, na forma acima fundamentada,
observando-se os honorários estabelecidos.
É o voto.
E M E N T A
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. JUSTIÇA GRATUITA CONCESSÃO. REVISÃO DE BENEFÍCIO
COM ALTERAÇÃO DA ESPÉCIE PARA APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL
NÃO RECONHECIDA. TEMPO APURADO INSUFICIENTE À CONCESSAO DO BENEFÍCIO.
I. Para a concessão do benefício de assistência judiciária gratuita, basta a mera declaração de
que a situação econômica da parte não permite vir a Juízo sem prejuízo da sua manutenção ou
de sua família, na forma do § 1º, do art. 4º, da Lei nº 1.060/50. (Precedente do STF).
II. A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 57 e 58, que o benefício previdenciário da aposentadoria
especial será devido, uma vez cumprida a carência exigida, ao segurado que tiver trabalhado
sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15
(quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.
III. Tempo de serviço especial não reconhecido.
IV. O tempo de serviço apurado não é suficiente para a alteração da espécie do benefício para
aposentadoria especial.
V. Honorários advocatícios majorados ante a sucumbência recursal, observando-se o limite legal,
nos termos dos §§ 2º e 11 do art. 85 do CPC/2015, cuja exigibilidade fica suspensa, tendo em
vista a concessão da assistência judiciária gratuita.
VI. Apelação do autor parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por
unanimidade, decidiu dar parcial provimento ao apelo do autor, nos termos do relatório e voto que
ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA