Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5000525-54.2017.4.03.6183
Relator(a)
Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
20/06/2018
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 14/08/2018
Ementa
E M E N T A
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. JUSTIÇA GRATUITA. MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO. AÇÃO
DECLARATÓRIA. PEDIDO DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA NÃO RENOVADO EM
APELAÇÃO. TRABALHO ESPECIAL RECONHECIDO. RADIAÇÃO IONIZANTE.
I. Manutenção do benefício de Justiça Gratuita deferido à autora, uma vez que a documentação
acostada, isoladamente, não evidencia a alteração de sua condição econômica.
II. Em observância ao princípio do tantum devolutum quantum appellatum, a presente decisão
apenas irá apreciar os lapsos de atividade especial reconhecidos pela r. sentença e impugnados
pelo INSS, deixando de analisar o pleito de concessão do benefício, ante a não insurgência do
autor.
III. A ação declaratória, conforme a exegese do art. 4º do Código de Processo Civil, é o
instrumento processual adequado para dirimir incerteza sobre a existência de uma relação
jurídica.
IV. Tempo de serviço especial parcialmente reconhecido.
V. Condenação equitativa ao pagamento de honorários advocatícios, conforme a sucumbência
recursal das partes.
VI. Apelação do INSS parcialmente provida.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
Acórdao
APELAÇÃO (198) Nº 5000525-54.2017.4.03.6183
RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: EDNA DO SOCORRO DA SILVA COSTA
Advogado do(a) APELADO: JAQUES MARCO SOARES - SP147941
APELAÇÃO (198) Nº 5000525-54.2017.4.03.6183
RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
APELADO: EDNA DO SOCORRO DA SILVA COSTA
Advogado do(a) APELADO: JAQUES MARCO SOARES - SP1479410A
R E L A T Ó R I O
Trata-se de apelação em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO
SOCIAL - INSS, objetivando o reconhecimento de atividade exercida em condições especiais e a
concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.
A r. sentença de nº 1856322-págs. 01/06 julgou parcialmente procedente o pedido, nos seguintes
termos:
“Posto isso, julgo PARCIALMENTE procedente o pedido formulado pela parte autora, para
reconhecer como tempo de atividade especial o(s) período(s) laborado(s) para a(s) empresa(s)
Diagnósticos por Imagens Ltda. (de 01/06/1995 a 21/12/1995), CRYA-Clínica Radiológica
Yeochua Avritchir S/C Ltda. (de 10/01/1996 a 13/09/2000, de 01/04/2008 a 17/02/2010),
Laboratório Clínico Delboni Auriemo S/C Ltda. (de 25/02/2000 a 21/08/2001), CTC Centro de
Tomografia Computadorizada Ltda. (de 01/07/2010 a 28/02/2011), devendo o INSS proceder a
sua averbação. Conforme o disposto no caput do art. 85 do Novo Código de Processo Civil, bem
como em face da norma expressa contida no § 14 daquele mesmo artigo de lei, condeno o INSS
ao pagamento de honorários de sucumbência no montante de 10% sobre o valor atribuído à
causa, devidamente atualizado. Condeno, também, a parte autora ao pagamento dos honorários
advocatícios, em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa, aplicando-se a suspensão
da exigibilidade do pagamento enquanto a Autora mantiver a situação de insuficiência de
recursos que deu causa à concessão do benefício da justiça gratuita, nos termos do parágrafo 3º,
do artigo 98, do NCPC. Custas na forma da lei. Deixo de determinar a remessa necessária, nos
termos do artigo 496 do Código de Processo Civil de 2015, visto que, no presente caso, é patente
que o proveito econômico certamente não atingirá, nesta data, o limite legal indicado no inciso I,
do § 3º, do artigo mencionado. Além disso, trata-se de medida que prestigia os princípios da
economia e da celeridade processual. P.R.I.”
Em razões recursais de 1856324-págs. 01/14, inicialmente, pugna o INSS pela submissão do
decisum ao reexame obrigatório. No mais, aduz não ter restado demonstrada a especialidade do
labor com a documentação apresentada. Insurge-se, subsidiariamente, no tocante aos honorários
advocatícios. Por outro lado, requer a revogação dos benefícios da justiça gratuita. Por fim,
prequestiona a matéria para fins recursais.
Subiram os autos a esta instância para decisão.
É o sucinto relato.
APELAÇÃO (198) Nº 5000525-54.2017.4.03.6183
RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
APELADO: EDNA DO SOCORRO DA SILVA COSTA
Advogado do(a) APELADO: JAQUES MARCO SOARES - SP1479410A
V O T O
Tempestivo o recurso e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo
ao exame da matéria objeto de devolução.
Inicialmente, destaco que, por se tratar a r. sentença de provimento de natureza declaratória e
não condenatória, uma vez que se restringe ao reconhecimento do exercício de atividade
especial, entendo não ser o caso do reexame necessário.
No tocante à concessão dos benefícios da justiça gratuita melhor sorte não assiste ao INSS,
senão vejamos.
Cabe a parte contrária impugnar a alegação de insuficiência de recursos e não o Juiz "ex oficio"
fazer tal impugnação, cabe apenas ao Juiz indeferir o pedido se houver nos autos elementos que
evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade.
Frise-se que o benefício é concedido em caráter precário, pois se alterada sua situação financeira
de modo que lhe permita arcar com as custas processuais e honorários advocatícios o benefício é
cassado.
Não é por outra razão que vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência
ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5
(cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor
demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a
concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.
É de se ressaltar que no caso em espécie estamos tratando do benefício à pessoa natural, cuja
situação financeira, numa economia instável como a nossa, que lhe ceifa, constantemente, à
capacidade de saldar despesas imediatas básicas como: alimentação, vestuário, assistência
médica, afora gastos com água e luz.
Mesmo se a condição econômica da pessoa natural interessada na obtenção da gratuidade da
justiça for boa, mas se sua situação financeira for ruim ele tem direito ao benefício, pois são
conceitos distintos o de situação econômica e o de situação financeira.
Dessa forma, a alegação do INSS de ter a autora condições de arcar com as custas do processo
não desconstitui a presunção relativa de falta de recursos.
Ainda antes de adentrar no mérito, observo que o pedido de concessão de aposentadoria foi
analisado e julgado improcedente pelo MM. Juízo de primeiro grau. Portanto, em observância ao
princípio do tantum devolutum quantum appellatum, deveria a autora ter renovado, em razões de
apelação, o pleito inicial de concessão do benefício de aposentadoria especial ou por tempo de
contribuição.
Desta feita, esta decisão limitar-se-á a analisar os períodos de labor especial compreendidos
entre 01/06/1995 e 21/12/1995, 10/01/1996 e 13/09/2000, 25/02/2000 e 21/08/2001, 01/04/2008 e
17/02/2010 e 01/07/2010 e 28/02/2011, reconhecidos pelo juízo a quo e impugnados pelo INSS,
deixando de apreciar os intervalos de 01/12/1992 a 31/05/1995, 01/02/2008 a 30/06/2010 e
01/03/2011 a 16/08/2012 e o pedido de concessão da aposentadoria por tempo de contribuição,
ante a não insurgência da parte autora.
1. AÇÃO DECLARATÓRIA
A ação declaratória, conforme a exegese do art. 4º do Código de Processo Civil, é o instrumento
processual adequado para dirimir incerteza sobre a existência de uma relação jurídica.
Assim, consubstanciando-se o interesse de agir do segurado da Previdência Social na postulação
de um benefício que substitua o rendimento do trabalho, o C. STJ afasta qualquer dúvida sobre a
adequação da via processual eleita, conforme a redação da Súmula nº 242:
"Cabe ação declaratória para reconhecimento do tempo de serviço para fins previdenciários".
Por outro lado, a presente ação tem por escopo o reconhecimento do tempo de serviço especial,
ou seja, pretende tão somente a declaração da existência de uma relação jurídica, não
objetivando alterar tal situação, sendo, dessa forma, imprescritível. Nesse sentido, o julgado desta
Corte: 1ª Turma, AC nº 98.03.029000-2, Rel. Juíza Federal Eva Regina, DJU 06.12.2002, p. 604.
2. DA CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM
2.1 DO DIREITO À CONVERSÃO ANTES DA LEI 6.887/80 E APÓS A LEI 9.711/98
A teor do julgamento do REsp 1.310.034 e do REsp 1.151.363, ambos submetidos ao regime do
art. 543-C do CPC, inexiste óbice para se proceder à conversão de tempo de serviço especial em
comum, seja antes da Lei 6.887/80, seja após Lei n. 9.711/1998.
2.2 DO RECONHECIMENTO DA ATIVIDADE EXERCIDA EM ATIVIDADE ESPECIAL
Para o reconhecimento da natureza especial da atividade exercida e a conversão desse intervalo
especial em comum, cabe ao segurado demonstrar o trabalho em exposição a agentes
agressivos, nos termos da lei vigente à época da prestação do trabalho, observando-se o
princípio tempus regit actum (Pet 9.194/PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção,
julgado em 28/05/2014, DJe 03/06/2014).
2.2.1 PERÍODO ANTERIOR À EDIÇÃO DA LEI Nº 9.032/95
No período anterior à edição da Lei nº 9.032/95, o direito à aposentadoria especial e à conversão
do tempo trabalhado em atividades especiais é reconhecido em razão da categoria profissional
exercida pelo segurado ou pela sua exposição aos agentes nocivos descritos nos Anexos dos
Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, a ser comprovada por meio da apresentação de SB 40, sem
a necessidade de apresentação de laudo técnico, exceção feita à exposição ao ruído.
2.2.2 PERÍODO POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.032/95 ATÉ A EDIÇÃO DO DECRETO
Nº 2.172, DE 5 DE MARÇO DE 1997
A comprovação da atividade especial exercida após a edição da Lei nº 9.032, de 29 de abril de
1995 - que promoveu a alteração do art. 57 da Lei n. 8213/91 - se dá com a demonstração da
efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, mediante a
apresentação do formulário DSS-8030 (antigo SB 40), o qual se reveste da presunção de que as
circunstâncias de trabalho ali descritas se deram em condições especiais, não sendo, portanto,
imposto que tal documento se baseie em laudo pericial, com exceção ao limite de tolerância para
nível de pressão sonora (ruído).
Anote-se que a relação dos agentes nocivos constante do Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de
março de 1964, e dos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, em vigor até
o advento do Decreto Regulamentar nº 2.172/97, de 5 de março de 1997, fora substituído pelo
Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999.
Relevante consignar que, a partir da Lei nº 9.032/95, não é mais possível o reconhecimento da
atividade especial, unicamente, com fulcro no mero enquadramento da categoria profissional.
2.2.3 PERÍODO POSTERIOR À VIGÊNCIA DO DECRETO Nº 2.172, DE 5 DE MARÇO DE 1997
E DEMAIS CONSIDERAÇÕES
Com a edição do Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, que regulamentou a Medida
Provisória nº 1523/96, convertida na Lei nº 9.528/97, é indispensável a apresentação de laudo
técnico para a comprovação de atividade especial.
Cabe esclarecer que a circunstância de o laudo não ser contemporâneo à atividade avaliada não
lhe retira absolutamente a força probatória, em face de inexistência de previsão legal para tanto e
desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral (AC 0022396-
76.2005.4.01.3800/MG, Rel. Desembargador Federal Candido Moraes, 2ª Turma, e-DJF1 p.198
de 18/11/2014). Súmula 68 TNU.
Além disso, é de se apontar que o rol de agentes insalubres, como também das atividades
penosas e perigosas não se esgotam no regulamento, tal como cristalizado no entendimento
jurisprudencial na Súmula/TFR n. 198:
"Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata
que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em
Regulamento."
Nesse sentido, julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 395988, Rel.
Min. Hamilton Carvalhido, j. 18.11.2003, DJ 19.12.2003, p. 630; 5ª Turma, REsp nº 651516, Rel.
Min. Laurita Vaz, j. 07.10.2004, DJ 08.11.2004, p. 291.
2.3 USO DO EPI
No tocante à utilização de Equipamentos de Proteção Individual - EPI, em recente decisão, com
repercussão geral, no ARE 664.335/SC, assentou a Suprema Corte que:
"o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo
à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá
respaldo constitucional à aposentadoria especial" (grifo nosso). No caso, porém, de dúvida em
relação à efetiva neutralização da nocividade, decidiu que "a premissa a nortear a Administração
e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto
porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar
completamente a relação nociva a que o empregado se submete".
No mais, especificamente quanto à eficácia do equipamento de proteção individual - EPI ao
agente agressivo ruído, o Pretório Excelso definiu que:
"na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a
declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido
da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço
especial para aposentadoria". Isso porque, "ainda que se pudesse aceitar que o problema
causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que
indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação
dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores
que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle
efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores".
3. DO CASO DOS AUTOS
Para demonstrar a especialidade do labor nos intervalos em que a autora teria trabalhado sujeita
a condições insalubres, juntou a documentação abaixo discriminada:
- 01/06/1995 a 21/12/1995: Perfil Profissiográfico Previdenciário (nº 1856312-págs. 05/06) -
técnica radiologia - exposição a radiação ionizante: enquadramento com base no código 1.1.3 do
Decreto nº 83.080/79;
- 10/01/1996 a 13/09/2000: Perfil Profissiográfico Previdenciário (nº 1856311-págs. 14/15) -
técnica em radiologia - exposição a radiações ionizantes: enquadramento com base nos códigos
1.1.3 do Decreto nº 83.080/79 e 2.0.3 do Decreto nº 2.172/97;
- 25/02/2000 a 21/08/2001: Perfil Profissiográfico Previdenciário (nº 1856312-págs. 07/09) -
técnica de operações III - exposição a radiação ionizante: enquadramento com base no código
2.0.3 do Decreto nº 2.172/97;
- 01/04/2008 a 17/02/2010: Perfil Profissiográfico Previdenciário (nº 1856312-págs. 01/02) -
técnica em radiologia - exposição a radiações ionizantes: enquadramento com base no código
2.0.3 do Decreto nº 2.172/97;
- 01/07/2010 a 28/02/2011: Perfil Profissiográfico Previdenciário (nº 1856312-pág. 10) - técnica de
raio-X - exposição a radiação ionizante: enquadramento com base no código 2.0.3 do Decreto nº
2.172/97.
Nesse tocante, destaco que a substância radiação ionizante encontra-se prevista na Lista
Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos - Linach, na condição de agente confirmado
como carcinogênico para humanos. Referida Lista foi divulgada através da Portaria
Interministerial nº 9, de 07 de outubro de 2014, editada pelos Ministros do Trabalho e do
Emprego, da Saúde e da Previdência Social.
Por seu turno, preceitua o art. 68, § 4º, do Decreto n. 3.048/99:
"Art. 68. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes
prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de
aposentadoria especial, consta do Anexo IV. (...)
§ 4º. A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na
forma dos §§ 2º e 3º, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados
pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição
do trabalhador"
No mesmo sentido, o art. 284, parágrafo único, da IN 77/2015 do INSS, aduz que, in verbis:
"Para caracterização de períodos com exposição aos agentes nocivos reconhecidamente
cancerígenos em humanos, listados na Portaria Interministerial nº 9 de 07 de outubro de 2014,
Grupo 1 que possuem CAS e que estejam listados no Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 1999,
será adotado o critério qualitativo, não sendo considerados na avaliação os equipamentos de
proteção coletiva e ou individual, uma vez que os mesmos não são suficientes para elidir a
exposição a esses agentes, conforme parecer técnico da FUNDACENTRO, de 13 de julho de
2010 e alteração do § 4º do art. 68 do Decreto nº 3.048, de 1999."
Por esse motivo, tratando-se de substância reconhecida como cancerígena na legislação
pertinente, entendo que, a par da concentração existente no local de trabalho, tal atividade deve
ser reconhecida como especial.
Como se vê, restou demonstrado o labor especial nos lapsos de 01/06/1995 a 21/12/1995,
10/01/1996 a 13/09/2000, 25/02/2000 a 21/08/2001, 01/04/2008 a 17/02/2010 e 01/07/2010 a
28/02/2011.
Em razão da sucumbência recíproca e proporcional das partes, condeno a autora ao pagamento
de honorários advocatícios no valor de 5% do valor da causa, ficando suspensa sua execução,
em razão de ser beneficiária da Justiça Gratuita, enquanto persistir sua condição de
miserabilidade, e o INSS ao pagamento de 5% do valor da causa.
As despesas do processo deverão ser suportadas pelas partes em observância ao art. 86 do
CPC.
4. PREQUESTIONAMENTO
Por derradeiro, cumpre salientar que, diante de todo o explanado, a r. sentença de primeiro grau
não ofendeu qualquer dispositivo legal, não havendo razão ao prequestionamento apresentado
pelo Instituto Autárquico em seu apelo.
5. DISPOSITIVO
Ante o exposto, nego provimento à apelação do INSS, mantendoa r. sentença, na forma acima
fundamentada, observando-se os honorários advocatícios estabelecidos.
É o voto.
E M E N T A
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. JUSTIÇA GRATUITA. MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO. AÇÃO
DECLARATÓRIA. PEDIDO DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA NÃO RENOVADO EM
APELAÇÃO. TRABALHO ESPECIAL RECONHECIDO. RADIAÇÃO IONIZANTE.
I. Manutenção do benefício de Justiça Gratuita deferido à autora, uma vez que a documentação
acostada, isoladamente, não evidencia a alteração de sua condição econômica.
II. Em observância ao princípio do tantum devolutum quantum appellatum, a presente decisão
apenas irá apreciar os lapsos de atividade especial reconhecidos pela r. sentença e impugnados
pelo INSS, deixando de analisar o pleito de concessão do benefício, ante a não insurgência do
autor.
III. A ação declaratória, conforme a exegese do art. 4º do Código de Processo Civil, é o
instrumento processual adequado para dirimir incerteza sobre a existência de uma relação
jurídica.
IV. Tempo de serviço especial parcialmente reconhecido.
V. Condenação equitativa ao pagamento de honorários advocatícios, conforme a sucumbência
recursal das partes.
VI. Apelação do INSS parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por
unanimidade, decidiu negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que
ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
