DIREITO PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. BENEFÍCIO DE SALÁRIO-MATERNIDADE. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. MÃE ADOTIVA. CONCESSÃO. TRF3...

I. O salário-maternidade está previsto no art. 7º, XVIII, da Constituição Federal de 1988, nos arts. 71 a 73 da Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991 e nos arts. 93 a 103 do Decreto n.º 3.048, de 6 de maio de 1999, consistindo no valor pago pelo INSS à segurada gestante durante seu afastamento, mediante comprovação médica, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade, nos termos do art. 71, caput, da Lei nº 8.213/91.

II. A proteção à gestante assegurada pela Constituição Federal (arts.7º, XVIII, e 201, II) materializada no salário-maternidade e na licença-maternidade foi estendida à mãe adotiva, a teor do art. 71-A, da Lei 10.421/02, com redação dada pela Lei n. 12.873/13, que equiparou o período de gozo do benefício em relação a todos os casos de adoção.

III. Demonstrada a condição de segurada da impetrante e a guarda judicial do menor adotando, comprovado está o direito líquido e certo ao recebimento do benefício

IV. Remessa oficial desprovida.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de reexame necessário em mandado de segurada impetrado contra contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a impetrante a concessão do benefício de salário-maternidade correspondente a 120 dias contados desde a data do deferimento da guarda do menor adotando em 17.6.15.

A sentença proferida às fls. 94/95 julgou procedente o pedido.

Sem recursos, subiram os autos por força do reexame necessário.

O MPF opinou pela manutenção da sentença.

É o relatório.

SALÁRIO MATERNIDADE

O salário-maternidade está previsto no art. 7º, XVIII, da Constituição Federal de 1988, nos arts. 71 a 73 da Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991 e nos arts. 93 a 103 do Decreto n.º 3.048, de 6 de maio de 1999, consistindo, segundo Sérgio Pinto Martins, "na remuneração paga pelo INSS à segurada gestante durante seu afastamento, de acordo com o período estabelecido por lei e mediante comprovação médica" (Direito da Seguridade Social. 19ª ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 387).

O benefício é devido à segurada da Previdência Social durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade, nos termos do art. 71, caput, da Lei nº 8.213/91.

Depreende-se que para a concessão do referido benefício é necessário que a beneficiária possua a qualidade de segurada e comprove a maternidade.

O artigo 71 da Lei Previdenciária, em sua redação original, apenas contemplava a empregada, urbana ou rural, a trabalhadora avulsa e a empregada doméstica como beneficiárias do salário-maternidade. Este rol foi acrescido da segurada especial pela Lei n.º 8.861, de 25 de março de 1994 e posteriormente, com a edição da Lei n.º 9.876, de 26 de novembro de 1999, foram contempladas as demais seguradas da Previdência Social.

A qualidade de segurado, segundo Wladimir Novaes Martinez, é:

"denominação legal indicativa da condição jurídica de filiado, inscrito ou genericamente atendido pela previdência social. Quer dizer o estado do assegurado, cujos riscos estão previdenciariamente cobertos."

(Curso de Direito Previdenciário - Tomo II. 2ª ed., São Paulo: LTr, 1998, p. 626).

Apenas as seguradas contribuintes individuais (autônomas, eventuais, empresárias etc.) devem comprovar o recolhimento de pelo menos 10 (dez) contribuições para a concessão do salário-maternidade. No caso de empregada rural ou urbana, trabalhadora avulsa e empregada doméstica tal benefício independe de carência.

A trabalhadora em regime de economia familiar, considerada segurada especial, também não necessita comprovar o recolhimento de contribuições previdenciárias, bastando apenas demonstrar o exercício da referida atividade nos 12 (doze) meses anteriores ao início do benefício, ainda que de forma descontínua, nos termos do art. 39, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91.

Neste sentido o entendimento de Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari:

"Para a segurada especial fica garantida a concessão do salário-maternidade no valor de um salário-mínimo, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, nos doze meses imediatamente anteriores ao do início do benefício (artigo 39, parágrafo único, da Lei n. 8.213/91). É que nem sempre há contribuição em todos os meses, continuamente, em função da atividade tipicamente sazonal do agricultor, do pecuarista, do pescador, e de outras categorias abrangidas pela hipótese legal."

(Manual de Direito Previdenciário. 3ª ed., São Paulo; LTr, 2002, p. 390).

EXTENSÃO DO BENEFÍCIO À MÃE ADOTIVA

A proteção à gestante assegurada pela Constituição Federal (arts.7º, XVIII, e 201, II) materializada no salário-maternidade e na licença-maternidade foi estendida à mãe adotiva, a teor do art. 71-A, da Lei 10.421/02, verbis:

Posteriormente a Lei n. 12.873/13, alterando a redação do artigo supratranscrito equiparou o período de gozo do benefício em relação a todos os casos de adoção infantil, superando o critério anterior, que estabelecia menor tempo de recebimento do auxílio quanto maior fosse a idade do adotado. Confira-se:

Com efeito, à mãe adotiva devem ser assegurados os mesmos direitos da mãe biológica, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia (Art. 5º da Constituição Federal).

CASO DOS AUTOS

No caso, a impetrante pleiteia o benefício de salário-maternidade em face da adoção do menor Mateus Araújo, cujo termo de guarda e responsabilidade foi-lhe concedido em 17.6.15, nos autos do processo de adoção n. 0003364-46.2015.8.26.0004, em trâmite na Vara da Infância e da Juventude do Foro Regional da Lapa/SP.

A impetrante comprovou sua condição de segurada obrigatória, mediante a juntada de holleriths, extrato do FGTS, cópias da CTPS (fls. 18/21), além do extrato do CNIS de fl. 27.

A guarda judicial do menor Mateus Araújo, nascido em 10.12.2014, também restou comprovada pelo termo de guarda e responsabilidade de n. 195/2015 (fl. 16).

Narra a impetrante que desde a data em epígrafe realiza tentativas frustradas junto à Autarquia Previdenciária visando à obtenção do benefício, inicialmente por problemas no sistema da autarquia e, depois, embora regularmente agendado dia para dar entrada no requerimento administrativo de salário-maternidade, não obteve êxito no atendimento em função de greve de servidores.

Conforme documento de fl. 12, a autora procedeu ao agendamento eletrônico e compareceu à agência do INSS, sem atendimento em função da greve de servidores.

Ainda, em 11.08.2015, a impetrante juntou comunicação de decisão do INSS de 22.08.2015, indeferindo o pedido de salário-maternidade, formulado em 11.8.2015, sob o fundamento de que o salário-maternidade deve ser "apresentado diretamente na empresa, a quem cabe o pagamento do período de afastamento, exceto no caso de salário maternidade por adoção" (fl. 63).

A teor do artigo 1º da Lei n.º 12.016/09, o mandado de segurança é o meio processual adequado para a proteção e direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que se verifique ato ou omissão de autoridade ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, marcado de ilegalidade ou abuso de poder que viole direito líquido e certo.

Comprovadas a liquidez e certeza do direito da impetrante em receber o benefício e o abuso da autoridade coatora manifesto pelo indeferimento do pedido, de rigor a manutenção da r. sentença que concedeu a ordem para determinar a concessão do benefício pelo período de 120 dias a partir de 17.6.2015, data do deferimento da guarda do menor adotando, no valor de sua remuneração integral.

Sobre o tema, é a jurisprudência desta Eg. Corte:

Ante o exposto, nego provimento à remessa oficial.

É o voto.