10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002336-47.2018.4.03.6140
RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. JOÃO CONSOLIM
APELANTE: DAMIAO FERREIRA DOS SANTOS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: FERNANDO GONCALVES DIAS - MG95595-S
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, DAMIAO FERREIRA DOS SANTOS
Advogado do(a) APELADO: FERNANDO GONCALVES DIAS - MG95595-S
OUTROS PARTICIPANTES:
10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002336-47.2018.4.03.6140
RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. JOÃO CONSOLIM
APELANTE: DAMIAO FERREIRA DOS SANTOS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: FERNANDO GONCALVES DIAS - SP286841-S
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, DAMIAO FERREIRA DOS SANTOS
Advogado do(a) APELADO: FERNANDO GONCALVES DIAS - SP286841-S
R E L A T Ó R I O
O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal João Consolim (Relator):
Trata-se de embargos de declaração opostos pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e pela parte autora, DAMIÃO FERREIRA DOS SANTOS, em face do acórdão (Id 286736760), mediante o qual restou parcialmente provida a apelação do INSS, a fim de excluir as custas da condenação e provida a apelação da autoria, para reconhecer o exercício de atividade rural de 7.8.1983 a 31.12.1984, bem como de atividade especial de 15.7.1991 a 27.1.1993, 1º.1.1993 a 1º.2.1995 e de 1º.8.1995 a 31.12.2001, somando a parte autora 25 anos, e 2 dias de tempo de atividade especial até a data do requerimento administrativo (8.11.2017), e, em consequência, conceder-lhe o benefício de aposentadoria especial a partir de 8.11.2017. Verba honorária a ser apurada em liquidação de sentença, tendo por base as disposições contidas nos §§ 2º, 3º e 4º, inciso II do art. 85 do CPC, incidentes sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do colendo Superior Tribunal de Justiça.
A autarquia embargante alega, em síntese, que o acórdão embargado incorreu em omissão, uma vez que “enquadrou como especial o período de 15.07.1991 a 27.01.1993 por categoria profissional, COM BASE SOMENTE EM CTPS, pelo exercício de atividade de frentista com base no item 1.2.11 do quadro a que se refere o art. 2º do Decreto n. 53.831/64 e também no código 1.2.10 do anexo I do Decreto n. 83.080/79, em razão da evidente exposição do obreiro a substâncias inflamáveis e a hidrocarbonetos sob o fundamente de que, em relação ao período anterior a 28/04/1995, o reconhecimento da especialidade do labor pode ocorrer pelo enquadramento da categoria profissional em uma das hipóteses previstas no Anexo I do Decreto nº 53.831/1964 ou do Decreto nº 83.080/1979”. Destaca a necessidade de a parte autora comprovar a exposição aos agentes nocivos por meio de formulários ou laudos pertinentes, não sendo válida a comprovação somente com base nas anotações em CTPS, por fim, de forma subsidiária, pugna pela aplicação do artigo 57, § 8º, da Lei n. 8.213 de 1991.
Já parte autora requer o esclarecimento e correção do aresto, a fim de que seja considerada como base de cálculo dos honorários advocatícios as parcelas vencidas até a prolação do acórdão embargado, julgado pelo qual foi reconhecido o direito à aposentadoria especial, nos termos da Súmula 111 do STJ (TEMA 1.105).
Intimadas, somente a parte autora apresentou impugnação aos embargos de declaração.
É o relatório.
10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002336-47.2018.4.03.6140
RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. JOÃO CONSOLIM
APELANTE: DAMIAO FERREIRA DOS SANTOS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: FERNANDO GONCALVES DIAS - SP286841-S
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Advogado do(a) APELADO: FERNANDO GONCALVES DIAS - SP286841-S
V O T O
O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal João Consolim (Relator):
Nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são o instrumento processual adequado para a integração do julgado nas hipóteses de omissão, obscuridade ou contradição, podendo também ser utilizados para a correção de erro material.
Ausentes as hipóteses previstas no aludido dispositivo legal, compete à parte inconformada com o teor da decisão, lançar mão dos recursos cabíveis com o fim de obter a reforma do ato judicial, já que os embargos de declaração não se prestam à manifestação de inconformismo ou à rediscussão do julgado. Nesse sentido: STJ, ED no MS n. 17963/DF, Primeira Seção, Relator Ministro PAULO SERGIO DOMINGUES, DJe 14.3.2023.
Ainda que se pretenda a análise da matéria para fins de prequestionamento, para o conhecimento dos embargos de declaração, é necessária a demonstração de um dos vícios enumerados na norma processual citada. Nesse sentido:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. PRETENSÃO DE REJULGAMENTO DO RECURSO. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.
1. Os embargos de declaração poderão ser opostos com a finalidade de eliminar da decisão qualquer erro material, obscuridade, contradição ou suprir omissão sobre ponto acerca do qual se impunha pronunciamento, o que não é o caso dos autos.
2. Na esteira da uníssona jurisprudência desta Corte de Justiça, os embargos de declaração não constituem instrumento adequado ao prequestionamento, com vistas à futura interposição de recurso extraordinário, razão pela qual, para tal escopo, também não merecem prosperar.
3. Embargos de declaração rejeitados”.
(STJ - EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp 1929948 SC 2021/0224604-0, Terceira Turma, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe 7.4.2022)
No presente caso, não há que se falar em omissão do acórdão no tocante à alegada impossibilidade de reconhecimento da atividade de frentista como especial por enquadramento em categoria profissional (anotações na CTPS) no período de 15.7.1991 a 27.1.1993, tampouco de ausência de comprovação do agente nocivo químico cancerígeno (benzeno e hidrocarboneto aromático).
Essa situação foi corretamente apreciada e decidida por intermédio do acórdão embargado. Destaco o seguinte trecho:
“(...) No que se refere à atividade de frentista, além dos malefícios causados à saúde, devido à exposição a tóxicos do carbono, álcool, gasolina e diesel, a que todos os empregados de posto de gasolina estão sujeitos, independentemente da função desenvolvida, existe, também, a característica da periculosidade do estabelecimento, na forma da Súmula 212 do Supremo Tribunal Federal, in verbis:
Súmula 212. Tem direito ao adicional de serviço perigoso o empregado de posto de gasolina de revenda de combustível líquido.
Ademais, nos termos do § 4º do art. 68 do Decreto 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto 8.123/2013, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.
Consoante se depreende dos autos, o autor apresentou CTPS, relativo ao período de 15.07.1991 a 27.01.1993, em que laborou como frentista junto à empresa “Auto Posto Três Coroas Ltda”, mantendo contato com líquidos inflamáveis (gasolina e diesel - hidrocarbonetos aromáticos) e emanação de gases, considerada operação perigosa.
Portanto, diante do risco à integridade física proveniente do potencial inflamável e de explosão, bem como a exposição de forma habitual e permanente a agentes químicos previstos nos códigos 1.2.10 do Decreto nº 83.080/79 e 1.0.19 do Decreto nº 3.048/99, o período de
No caso dos autos, os hidrocarbonetos aromáticos possuem em sua composição o benzeno, substância relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da NR-15 do Ministério do Trabalho.
Além disso, nos termos do §4º do art. 68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.(...)”
No sentido do julgado embargado, colaciono a jurisprudência abaixo transcrita, in verbis:
"PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES QUÍMICOS NOCIVOS. AVALIAÇÃO QUALITATIVA.
Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos são constatados a partir da avaliação qualitativa; não requerem análise quantitativa da concentração ou intensidade máxima a que submetido o trabalhador."
(TRF4, EINF nº 5000295-67.2010.404.7108/RS, Terceira Seção, Rel. Des. Fed. Luiz Carlos de Castro Lugon, j. 11/12/14, v.u., DE 4/2/15) Grifos meus.
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. CONCESSÃO.
(...)
6. Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos são constatados a partir da avaliação qualitativa; não requerem análise quantitativa da concentração ou intensidade máxima a que submetido o trabalhador.
(...)
10. Comprovando o exercício da atividade especial por mais de 25 anos, o segurado faz jus à concessão da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57, caput, e § 1º, da lei 8.213, de 24-07-1991, observado, ainda, o disposto art. 18, I, 'd', c/c 29, II, da LB, a contar da data do requerimento administrativo."
(TRF4, AC nº 0009337-15.2015.4.04.9999/RS, Quinta Turma, Rel. Juiz Federal Convocado José Antonio Savaris, j. 25/8/15, v.u., DE 2/9/15)” Grifos meus.
Igualmente, ao julgar a nocividade do agente químico hidrocarboneto, salientou a TNU serem eles caracterizadores de atividade especial, conforme previsto nos quadros anexos aos Decretos n. 53.831/64, n. 83.080/79, n. 2.172/97 e n. 3.048/99, sendo que, consoante o Anexo 13 da NR 15, a constatação da insalubridade não se sujeita a qualquer limite de tolerância (Relator Juiz Federal Frederico Augusto Leopoldino Koehler, processo n. 500473708.2012.4.04.7108; extraída do site do Conselho da Justiça Federal - http://www.cjf.jus.br/cjf/noticias/2016-1/julho/analise-da-exposicao-de-trabalhador-a-agentes-quimicos-deve-ser-qualitativa-e-nao-sujeita-a-limites-de-tolerancia).
Ressalto, ainda, que o benzeno faz parte da composição da gasolina, tendo natureza química de hidrocarboneto, conforme disposto na Ficha de Informação de Segurança de Produto Químico – FISPQ da Petrobras.
Destarte, os argumentos expendidos neste capítulo dos embargos de declaração do INSS demonstram, na verdade, mero inconformismo em relação aos fundamentos do aresto, os quais, conforme já destacado, não podem ser atacados por meio de embargos de declaração, por apresentarem nítido caráter infringente.
Não obstante, em relação à aplicabilidade do § 8º do artigo 57 da Lei n. 8.213 de 1991, assiste razão à autarquia embargante, devendo ser adotado o posicionamento firmado pelo excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento da repercussão geral no Recurso Extraordinário nº 791.961 (Tema 709), que entendeu constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial quando o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.
Por fim, assiste razão à parte autora, ora embargante, relativamente ao seu direito de que seja considerada como base de cálculo dos honorários advocatícios as parcelas vencidas até a prolação do acórdão embargado.
Realmente, a verba honorária de sucumbência incide sobre o valor da condenação, aplicada, nos termos do julgamento do Tema Repetitivo n. 1105, Súmula 111 do colendo Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidirão sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença ou, na hipótese de a pretensão do segurado somente ser deferida em sede recursal, circunstância deste feito, devem incidir sobre as parcelas vencidas até a prolação do acórdão concessivo da benesse previdenciária.
Dessa forma, pela via da integração deste aresto, com efeitos aclaratórios, devem ser acolhidos parcialmente os embargos de declaração do INSS, para que no acórdão embargado conste a determinação prevista no artigo 57, § 8º, da Lei n. 8.213 de 1991, a ser cumprida pela parte autora beneficiária da aposentação, bem como devem ser acolhidos os embargos de declaração da parte autora, a fim de se explicitar que os honorários advocatícios de sucumbência devem incidir sobre as parcelas vencidas até a prolação do acórdão, concessivo da benesse previdenciária neste feito, na forma tirada do julgamento do Tema Repetitivo n. 1105, Súmula 111 do colendo Superior Tribunal de Justiça.
Ante o exposto, acolho parcialmente os embargos de declaração do INSS e acolho os embargos de declaração da parte autora, consoante a fundamentação.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. DIREITO POCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FRENTISTA. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES QUÍMICOS NOCIVOS. APOSENTADORIA ESPECIAL. ARTIGO 57, § 8º, DA LEI N. 8.213/91. APLICABILIDADE. VERBA HONRÁRIA. SÚMULA 111 DO C. STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO INSS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA PARTE AUTORA ACOLHIDOS.
1. Nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são o instrumento processual adequado para a integração do julgado nas hipóteses de omissão, obscuridade ou contradição, podendo também ser utilizados para a correção de erro material.
2. Ausentes as hipóteses previstas no do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, compete à parte inconformada com o teor da decisão, lançar mão dos recursos cabíveis com o fim de obter a reforma do ato judicial, já que os embargos de declaração não se prestam à manifestação de inconformismo ou à rediscussão do julgado. Nesse sentido: STJ, ED no MS n. 17963/DF, Primeira Seção, Relator Ministro PAULO SERGIO DOMINGUES, DJe 14.3.2023.
3. Ainda que se pretenda a análise da matéria para fins de prequestionamento, para o conhecimento dos embargos de declaração, é necessária a demonstração de um dos vícios enumerados na norma processual citada.
4. Não há que se falar em omissão do acórdão no tocante à impossibilidade de reconhecimento da atividade de frentista como especial por enquadramento em categoria profissional (anotações na CTPS) no período de 15.07.1991 a 27.01.1993, tampouco de ausência de comprovação do agente nocivo químico cancerígeno (benzeno e hidrocarboneto aromático).
5. A questão foi corretamente apreciada pelo acórdão embargado, conforme o seguinte trecho: “No que se refere à atividade de frentista, além dos malefícios causados à saúde, devido à exposição a tóxicos do carbono, álcool, gasolina e diesel, a que todos os empregados de posto de gasolina estão sujeitos, independentemente da função desenvolvida, existe, também, a característica da periculosidade do estabelecimento, na forma da Súmula 212 do Supremo Tribunal Federal, in verbis: Súmula 212. Tem direito ao adicional de serviço perigoso o empregado de posto de gasolina de revenda de combustível líquido. Ademais, nos termos do § 4º do art. 68 do Decreto 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto 8.123/2013, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração. Consoante se depreende dos autos, o autor apresentou CTPS, relativo ao período de 15.07.1991 a 27.01.1993, em que laborou como frentista junto à empresa “Auto Posto Três Coroas Ltda”, mantendo contato com líquidos inflamáveis (gasolina e diesel - hidrocarbonetos aromáticos) e emanação de gases, considerada operação perigosa. Portanto, diante do risco à integridade física proveniente do potencial inflamável e de explosão, bem como a exposição de forma habitual e permanente a agentes químicos previstos nos códigos 1.2.10 do Decreto nº 83.080/79 e 1.0.19 do Decreto nº 3.048/99, o período de No caso dos autos, os hidrocarbonetos aromáticos possuem em sua composição o benzeno, substância relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da NR-15 do Ministério do Trabalho. Além disso, nos termos do §4º do art. 68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.”
6. Em relação à aplicabilidade do § 8º do artigo 57 da Lei n. 8.213 de 1991, assiste razão à autarquia embargante, devendo ser adotado o posicionamento firmado pelo excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento da repercussão geral no Recurso Extraordinário nº 791.961 (Tema 709), que entendeu constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial quando o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.
7. A verba honorária de sucumbência incide sobre o valor da condenação, aplicada, nos termos do julgamento do Tema Repetitivo n. 1105, Súmula 111 do colendo Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidirão sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença ou, na hipótese de a pretensão do segurado somente ser deferida em sede recursal, circunstância deste feito, devem incidir sobre as parcelas vencidas até a prolação do acórdão concessivo da benesse previdenciária.
8. Embargos de declaração do INSS acolhidos em parte e embargos de declaração da parte autora acolhidos.
