DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PRELIMINAR EM CONTRARRAZÕES ACOLHIDA. RECURSO DO INSS NÃO CONHECIDO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PRELIMINAR NÃO CONHECIDA...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0005758-47.2019.4.03.9999

RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

APELANTE: DAVID LOPES DOS SANTOS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: BARBARA AUGUSTA FERREIRA DONINHO - SP360868-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, DAVID LOPES DOS SANTOS

Advogado do(a) APELADO: BARBARA AUGUSTA FERREIRA DONINHO - SP360868-N

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0005758-47.2019.4.03.9999

RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

APELANTE: DAVID LOPES DOS SANTOS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: BARBARA AUGUSTA FERREIRA DONINHO - SP360868-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, DAVID LOPES DOS SANTOS

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R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelações em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando o restabelecimento de auxílio doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez.

A sentença, proferida em 29.01.2019, julgou procedente o pedido e condenou o INSS a restabelecer o benefício de auxílio doença, desde a data da cessação administrativa (20.05.2013), pelo prazo de 180 dias, devendo a parte autora se submeter a tratamento junto ao CAPS e ainda submeter-se a programa de reabilitação profissional, podendo ter seu benefício suspenso ou cancelado em caso de abandono. Determina que o cancelamento do beneficio deverá ser precedido de procedimento devidamente instaurado, e somente poderá ocorrer em caso de: melhora nas condições de saúde da parte beneficiária, reabilitação bem sucedida para o exercício de outra função ou qualquer forma de desempenho de atividade laborativa remunerada capaz de garantir sua subsistência. Determinou a incidência sobre os valores atrasados, desde os respectivos vencimentos, de correção monetária, pelo IPCA-E, e aplicação de juros de mora, a partir da citação, segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança. Condenou o réu, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ. Tornou definitiva a tutela antecipada. (ID 122831733 – págs. 03-06 e 18-19).

Em suas razões recursais, o INSS requer, preliminarmente, o recebimento do recurso no efeito suspensivo. Pleiteia que seja afastada a determinação de cessação do benefício condicionada à submissão da parte autora ao programa de reabilitação profissional, sustentando o não preenchimento dos requisitos para inclusão em programa de reabilitação, a redução dos honorários advocatícios, e a incidência da correção monetária e juros de mora nos termos do art. 1°-F da Lei n. 9.494/1997, com a redação dada pela Lei n° 11.960/2009. Por fim, suscita o prequestionamento legal para fins de interposição de recursos. (ID 122831733 – págs. 29-41).

Em seu apelo, a parte autora requer, preliminarmente, a concessão da antecipação dos efeitos da tutela. No mérito, pleiteia a reforma da sentença, para a concessão da aposentadoria por invalidez, ao argumento de que preenche os requisitos legais do benefício, de acordo com suas condições pessoais. Requer ainda que a DIB do auxílio doença seja fixada na data da cessação administrativa em 20.05.2013 e da conversão em aposentadoria por invalidez na data do laudo pericial em 13.10.2017, e que os honorários advocatícios sejam majorados. (ID 122829476 – págs. 04-12).

Com contrarrazões da parte autora alegando, preliminarmente, a intempestividade da apelação do INSS (ID 122829476 – págs. 12-13), subiram os autos a este Eg. Tribunal.

Nesta Corte, informação do autor da conversão administrativa do auxílio doença em aposentadoria por invalidez (ID 130795298 e ID 130796190).

Parecer do MPF, opinando pelo não conhecimento do apelo do autor e pelo desprovimento do recurso do INSS. (ID 135738103).

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0005758-47.2019.4.03.9999

RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

APELANTE: DAVID LOPES DOS SANTOS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: BARBARA AUGUSTA FERREIRA DONINHO - SP360868-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, DAVID LOPES DOS SANTOS

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OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

ADMISSIBILIDADE

O prazo para o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS recorrer é contado da data da sua intimação pessoal, que ocorreu em 04.07.2019 (ID 122831733 – pág. 22).

Considerando os feriados (08 e 09/07/2019) e a suspensão dos prazos processuais nos dias 10 a 12.07.2019 pelo TJ/SP, nota-se que o termo final ocorreu em 21 de agosto de 2019.

O recurso foi protocolado em 27.08.2019 (ID 122831733 – pág. 29), restando descumprida a norma do artigo 1003 c.c. o artigo 183, ambos do CPC/2015, e caracterizada a intempestividade do recurso.

Acolho a preliminar da parte autora em contrarrazões, e não conheço da apelação do INSS.

Tempestivo o recurso da parte autora e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

TUTELA ANTECIPADA

Resta prejudicado o pedido da antecipação dos efeitos da tutela, tendo em vista a carta de concessão administrativa de aposentadoria por invalidez juntada aos autos (ID 130796190).

Não conheço da preliminar, e passo à análise do mérito.

DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO - DOENÇA

A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência e a condição de segurado.

Independe, porém, de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, for acometido das doenças relacionadas no art. 151 da Lei de Benefícios.

Cumpre salientar que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social não impede a concessão do benefício na hipótese em que a incapacidade tenha decorrido de progressão ou agravamento da moléstia.

Acerca da matéria, há de se observar o disposto na seguinte ementa:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO NÃO COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. REFILIAÇÃO.

1- Não é devida a aposentadoria por invalidez à parte Autora que não cumpriu a carência, bem como não demonstrou a manutenção da qualidade de segurado no momento em sobreveio a incapacidade para o trabalho.

2- Incapacidade constatada em perícia médica realizada pelo INSS no procedimento administrativo originado do requerimento de auxílio-doença.

3- Ainda que se considerasse a refiliação da Autora à Previdência pelo período necessário de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, esta se deu posteriormente à sua incapacidade.

4- A doença preexistente não legitima o deferimento de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, à exceção de quando a incapacidade laborativa resulte progressão ou agravamento do mal incapacitante.

5- A Autora quando reingressou no sistema previdenciário, logrando cumprir a carência exigida e recuperando sua qualidade de segurada, já era portadora da doença e da incapacidade, o que impede a concessão do benefício pretendido, segundo vedação expressa do art. 42, § 2º, da Lei nº 8.213/91.

6- Apelação da parte Autora improvida. Sentença mantida."

(TRF3, 9a Turma, AC nº 2005.03.99.032325-7, Des. Fed. Rel. Santos Neves, DJU de 13/12/2007, p. 614).

É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.

É que, para efeitos previdenciários, basta a incapacidade permanente que impeça o exercício da atividade laborativa nos moldes ditados pelo mercado de trabalho, evidenciando, dessa forma, padecer o periciando de incapacidade total.

Nesse sentido, destaco acórdão desta Turma:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS: PREENCHIMENTO. NÃO VINCULAÇÃO DO JUIZ AO LAUDO PERICIAL. INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES HABITUAIS E DE READAPTAÇÃO A OUTRAS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO.

(...)

II - O laudo pericial concluiu pela incapacidade parcial da autora. Porém, o Juiz não está adstrito unicamente às suas conclusões, devendo valer-se de outros elementos para a formação de sua convicção. No caso, corretamente considerada a falta de condições da autora para exercer suas funções habituais de cozinheira, em razão de tenossinovite no punho e problemas de coluna, que levaram-na a perder as forças das mãos, bem como sua idade avançada e as dificuldades financeiras e físicas para exercer outra profissão ou aprender novo ofício. Mantida a sentença que deferiu o benefício da aposentadoria por invalidez à autora.

(...)

IV - Apelações improvidas."

(9a Turma, AC nº 1997.03.007667-0, Des. Fed. Rel. Marisa Santos, v.u., DJU de 04.09.2003, p. 327).

É necessário, também, para a concessão da aposentadoria por invalidez o preenchimento do requisito da qualidade de segurado. Mantém essa qualidade aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:

"Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo."

É de se observar, ainda, que o §1º do supracitado artigo prorroga por 24 meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 meses.

Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério de Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 meses.

Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no §4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade do direito pretendido.

O benefício de auxílio-doença, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).

Cumpre salientar, ainda, que o benefício acima referido é um minus em relação à aposentadoria por invalidez, a qual sendo concedida não gera cumulação, mas sim cessação daquele.

DO CASO DOS AUTOS

No tocante à incapacidade laborativa, o laudo pericial, elaborado em 13.10.2017 (ID 122831732 – págs. 135-140), concluiu pela existência de incapacidade laborativa total e permanente do autor, auxiliar de montagem, com 37 anos, 2° grau completo, conforme segue:

“(...)

02- HISTÓRICO

(...)

O periciando(a) exercia como ocupação Auxiliar de Montagem, e apresenta distúrbios psíquicos e psiquiátricos; foi informado que se encontra doente com alterações de comportamento, surtos psicóticos frequentes, "delirium tremens', agressividade, violência, catatonia, delírios de perseguição, desde 23/12/2009 há mais de 06 (seis)anos que parou a partir de 28/12/2010, estando desde 01/2011 sem poder trabalhar, permanecendo em cuidados médicos com tratamento(s) em CAPS AD sob medicação: Carbamazepina, Clonazepam, Citalopram, Sertralina; Omeprazol, Risperidona, Prometazina, Haloperidol, Nitrazepan, Nortriptilina, Omeprazol; que, fez exames: clínicos psiquiátricos; que, já fez fisioterapia e está afastado(a) do trabalho com recomendação para evitar esforços/estímulos que possam agravar o seu quadro imitante que o(a)tem incapacitado para os trabalhos habitual e cotidianos. Refere, ter vícios de álcool e drogas, e portar como sinal particular tatuagens; que já foi internado por diversas vezes em hospitais psiquiátricos (23/12/2009, etc.), que nunca foi operado(a), e nem submetido(a) a qualquer readaptação e/ou reabïlitação pela previdência social.

(...)

05- DESCRICÃO

(...) apresenta-se com normoprosexia, inteligência e memória conservados, pensamento ora inalterado, aparentemente calmo e lúcido(a), orientado(a) no tempo e no espaço, atento(a) e colaborativo(a), com as queixas no histórico referidas. Nutrido, sua aparência flsica e o estado geral são regulares para a idade cronológica; Tem postura ereta, correta e equilibrada, sem desvios ou deformidades; comportamento ansioso e irrequieto. Não observamos presentes, sinais de agravamento relacionados com o ambiente. (...)

04- DISCUSSÃO

Constatamos que os fatores etiológicos guardam compatibilidade com os dados anátomo-clínicos e sua anamnese, e de causa/efeito compatíveis em natureza, intensidade, tempo e localização com a evolução do seu quadro clínico; que, há incapacidade total devido as limitações psíquicas incompatíveis com o exercício das atividades habituais e restritivas das cotidianas. Nada aparentando além das alterações mentais já acima relatadas, como anormalidade em relação aos seus sentidos, sem quaisquer queixas além das supra referidas, bem como outras sintomatologias físicas detectáveis nesta oportunidade ao exame clinico. O prognóstico atual é negativo em termos de cura. Apresentou para análise, atestados médicos, documentos, exames subsidiários e laudos.

05- CONCLUSÃO

Da anamnese, dos exames clínicos, físicos e mentais efetuados; e em função das análises dos resultados obtidos em pretéritos exames subsidiários e de imagens diagnósticas apresentadas, salvo melhor juízo, nesta data concluo:

- Há incapacidade total para o trabalho por lesão/doença incapacitante permanente, e definitiva, absoluta, omniprofissional, de natureza crônica, degenerativo-progressiva, psíquica e psiquiátrica.

- Porta: Síndrome de dependência. Transtornos mentais e comportamentais por adicção a drogas e outras substâncias psicoativas; Transtorno depressivo recorrente. Esquizofrenia paranoide.

- Patologia(s) que iniciada a partir de DID=23/12/2009 passou a limitar, e que desde Dll=28/10/2010 vem impedindo a atividade laboral do(a) periciando(a), e reduzido em quase 75% a sua capacidade funcional para as atividades cotidianas;

- Embora com escolaridade e idade compatíveis, não tem presentemente capacidade laboral que permita exercitar outras funções ou, submeter-se a processo de reabilitação e/ou readaptação funcional, necessitando continuidade dos tratamentos especializados sob supervisão.

- O(A) periciando(a) demonstra seriamente comprometidas suas acessibilidade, mobilidade e atual qualidade de vida, em decorrência da(s) sua(s) doença(s)/lesão(ões). (...)” (ID 122831732 – págs. 136-137).

Observo que os relatórios médicos juntados aos autos (ID 122829480 – págs. 29, 32, 34, 36, 38, 78, 83, 100, 104, 125, 128, 146-149, 155, 157-160, 163-170, 172-174 e 180 e ID 122831732 – págs. 05-06, 08-09, 11-15, 20-21, 35, 49, 51, 54, 68, 88, 117 e 181) demonstram que o requerente está submetido a tratamento médico desde pelo menos 2009, inclusive com várias internações, pelas mesmas patologias incapacitantes constada na perícia judicial, evidenciando que não obteve melhora do seu quadro clínico, apesar dos tratamentos médicos dispendidos, o que se coaduna com a conclusão pericial. Inclusive, foi interditado para os atos da vida civil em 2015 nos autos da ação n° 0002058-85.2014.8.26.0486 (ID 122831732 – págs. 80-82, 97 e 155).

Ademais, nota-se que a própria autarquia federal converteu administrativamente o auxílio doença concedido nessa ação em aposentadoria por invalidez (ID 130796190).

Em face de todo o explanado, a parte autora faz jus ao benefício de aposentadoria por invalidez, em valor a ser calculado pelo INSS na forma da legislação, devendo ser reformada a r. sentença.

Saliento, por oportuno, que é devido o abono anual, nos termos dos arts. 201, § 6º, da Constituição Federal e 40 da Lei n. 8.213/91 aos aposentados e pensionistas, tendo por base o valor dos proventos do mês de dezembro.

TERMO INICIAL

O perito judicial indica o início da incapacidade laborativa do autor “(...) desde Dll=28/10/2010 (...)” (05 – Conclusão – ID 122831732 – pág. 137).  

Diante da conclusão pericial, e tendo em vista que o termo inicial do benefício, quando o segurado recebia benefício previdenciário e teve o mesmo cessado pela Autarquia Previdenciária, deve ser o dia imediatamente posterior ao da interrupção, pois o Instituto já reconhecia a incapacidade do requerente, fixo o termo inicial da aposentadoria por invalidez na data da cessação administrativa do auxílio doença (20.05.2013 – ID 122829480 – pág. 129), quando o autor já preenchia os requisitos legais, compensando-se os valores eventualmente pagos a título de auxílio-doença ou outro benefício cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993) após a data de início do benefício concedido nesta ação.

CONSECTÁRIOS

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.

Os honorários advocatícios, a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,

acolho a preliminar suscitada em contrarrazões pela autora,

não conheço da preliminar e, no mérito, dou parcial provimento à apelação da parte autora,

É o voto.

E M E N T A

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PRELIMINAR EM CONTRARRAZÕES ACOLHIDA. RECURSO DO INSS NÃO CONHECIDO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PRELIMINAR NÃO CONHECIDA. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. TERMO INICIAL. CONSECTÁRIOS.

- Ciente o INSS da sentença, com início do prazo para recurso em 04.07.2019 e protocolizado o apelo em 27.08.2019, ocorreu a intempestividade, pelo que se acolheu a preliminar arguida em contrarrazões. Recurso do INSS não conhecido.

- Restou prejudicado o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, tendo em vista a carta de concessão administrativa de aposentadoria por invalidez juntada aos autos.

- É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.

- Presentes os requisitos indispensáveis à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, especialmente a comprovação da incapacidade laborativa, o pedido é procedente.

- Diante da conclusão pericial, e tendo em vista que o termo inicial do benefício, quando o segurado recebia benefício previdenciário e teve o mesmo cessado pela Autarquia Previdenciária, deve ser o dia imediatamente posterior ao da interrupção, pois o Instituto já reconhecia a incapacidade do requerente, fixo o termo inicial da aposentadoria por invalidez na data da cessação administrativa do auxílio doença (20.05.2013), quando o autor já preenchia os requisitos legais, compensando-se os valores eventualmente pagos a título de auxílio-doença ou outro benefício cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993) após a data de início do benefício concedido nesta ação.

- Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso II, do § 4º, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015.

- Preliminar em contrarrazões acolhida.  Apelação do INSS não conhecida. Preliminar não conhecida. Apelação da parte autora provida em parte.

ACÓRDÃO