DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL AFASTADA PELO E. STJ. RECURSO ESPECIAL N° 1. 269. 570/MG. PR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial, à apelação da União Federal e à apelação do autor Raymundo da Silva Almeida, bem como dar provimento à apelação do autor José de Oliveira Ferreira, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial e apelações interpostas pela UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), por JOSÉ DE OLIVEIRA FERREIRA e DA SILVA ALMEIDA em face da sentença exarada a fls. 369/377 mediante a qual restou julgado parcialmente procedente o feito, indeferindo o pedido do litisconsorte ativo Raymundo da Silva Almeida -aposentado em 1º/08/1987, anteriormente à vigência da Lei n° 7.713/88 -, bem assim determinando o recálculo do Imposto de Renda Pessoa Física do autor José de Oliveira Ferreira, sobre 1/3 (um terço), dos valores pagos pela Fundação PETROS, sob a rubrica de aposentadoria complementar, desde a data da concessão de seu benefício em 05/11/1995 (fls. 23) e em todas as declarações subsequentes, levando em conta as normas de aplicação colocadas acima e na forma da fundamentação, bem assim condenou a União restituir ao autor os valores cobrados a maior corrigidos monetariamente, observada a aplicação da taxa SELIC. As partes foram condenadas a arcar com a verba honorária de seus respectivos patronos. Sentença submetida ao reexame necessário.

No recurso de apelação a UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), em síntese, pleiteia seja aplicada a prescrição quinquenal, bem assim, impugnou a forma de liquidação dos valores a serem repetidos/restituídos.

Já os autores JOSÉ DE OLIVEIRA FERREIRA e RAYMUNDO DA SILVA ALMEIDA requerem a reforma do julgado, sob o argumento, em síntese, da necessidade de serem consideradas todas as contribuições feitas pelos autores no período de janeiro/89 a dezembro/95, mesmo na condição de beneficiário, caso do autor Raymundo da Silva Almeida. Ao final requerem, outrossim, seja reformada a parte da sentença pela qual o Juízo a quo fixou a sucumbência recíproca, uma vez que em relação ao autor José de Oliveira Ferreira, seus pedidos foram julgados procedentes na íntegra, bem assim quanto ao autor Raymundo da Silva Almeida a sentença será reformada e com isso invertidos os ônus da sucumbência.

Ofertadas contrarrazões, os autos subiram a esta Corte Regional.

Neste Tribunal, a Quarta Turma desta Corte, na sessão de julgamento realizada em 29/10/2009, por unanimidade, deu parcial provimento à remessa oficial e à apelação da União Federal, para reconhecer a ocorrência da prescrição das parcelas anteriores a fevereiro de 1998, em como negou provimento à apelação dos contribuintes.

Inconformado, os autores interpuseram Recurso Especial.

Após o encaminhamento, os autos retornaram com a decisão de fls. 606, proferida pela Vice-Presidência desta Corte, donde restou consignado que à vista do julgamento exarado pelo C. Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial n° 1.269.570/MG, o feito terá o seu processamento, em juízo de retratação, conforme a previsão do art. 543-C, §7º, inciso II, do Código de Processo Civil de 1973.

É o relatório.

Primeiramente, procedo a uma breve digressão ao contexto da prescrição relacionada à matéria sob apreciação.

Pois bem.

Em relação ao prazo prescricional para repetição, vinha se adotando o posicionamento pacificado no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça, por sua Primeira Seção, a qual decidiu no regime de Recursos Repetitivos (art. 543-C do CPC), por unanimidade, (Recurso Especial Repetitivo nº 1002932/SP), que se aplicava o prazo prescricional de cinco anos aos recolhimentos efetuados após a entrada em vigor da LC 118/05.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do REX 566.621/RS, por maioria formada a partir do voto da Ministra relatora, Ellen Gracie, entendeu que o artigo 3º da Lei Complementar 118/2005 é aplicável às demandas ajuizadas posteriormente ao término do período de sua vacatio legis, ou seja, às demandas ajuizadas a partir de 09.06.2005, independentemente da data do recolhimento do tributo. Vejamos:

Em razão do acima exposto, o Superior Tribunal de Justiça alterou seu entendimento, conforme o julgado - RESP n° 1.269.570/MG:

Assim, segundo o entendimento firmado no referenciado RESP n° 1.269.570/MG, aqueles que ajuizaram ações antes da entrada em vigor da LC 118/05 (09/06/2005) têm direito à repetição das contribuições recolhidas no período de dez anos anteriores ao ajuizamento da ação. No tocante às ações ajuizadas após a vigência da LC 118/05, o prazo prescricional é de cinco anos.

Dessa forma, em razão da previsão contida no art. 543-C, §7º, inciso II, do Código de Processo Civil de 1973, o feito terá o seu processamento e julgamento consoante às premissas do referenciado julgado paradigma do C. STJ, restando, por conseguinte, suplantada análise da questão da prescrição.

Prossigo à apreciação da matéria de fundo constante do feito.

Pois bem.

Passo à apreciação em concernente à tributação das parcelas de complementação ao fundo de aposentadoria.

Realmente, o que configura tributação indevida, sujeita à restituição, é a retenção no pagamento da complementação do benefício de aposentadoria, por configurar dupla incidência - bis in idem tributário; a tributação que ocorreu enquanto o beneficiário contribuía à formação do fundo de aposentadoria complementar era devida. Portanto, não há de se falar em restituição do imposto de renda retido sobre as contribuições do beneficiário, e, via de consequência, não há falar em cômputo da prescrição desde a época em que realizadas tais contribuições.

Necessário referir, que a incidência indevida do imposto de renda somente surgiu com a vigência da Lei 9.250/95, que, a partir de 01/01/1996, determinou nova incidência do tributo no momento do resgate ou do recebimento da aposentadoria complementar.

Com efeito, o E. Superior Tribunal de Justiça já decidiu a respeito da inexigibilidade do imposto de renda sobre o pagamento da complementação de aposentadoria, na parte que contribuiu o autor ao Fundo de Pensão, durante o período de vigência da Lei nº 7.713/88, como mostra o precedente representativo de controvérsia:

Logo, apenas a parte do benefício formada por contribuições vertidas pela parte autora (1/3) no período compreendido entre 1º/01/1989 e 31/12/1995 não deve sofrer a incidência do imposto de renda.

No mesmo sentido, a Jurisprudência desta Corte (QUARTA TURMA, REO 0023558-97.2009.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL ALDA BASTO, julgado em 18/09/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/09/2014; SEXTA TURMA, AC 0002245-64.2011.4.03.6115, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MAIRAN MAIA, julgado em 06/11/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/11/2014; TERCEIRA TURMA, APELREEX 0007996-10.2007.4.03.6103, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR, julgado em 03/04/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/04/2014)

No presente caso, somente o autor JOSÉ DE OLIVEIRA FERREIRA tem direito à inexigibilidade do IRPF correspondente à sua contribuição de (1/3) ao fundo de pensão, levado em consideração os valores vertidos e tributados no período 1º/01/1989 a 12/1995 na forma da Lei n° 7.713/88, pois o autor Raymundo da Silva Almeida já se encontrava em gozo de aposentadoria a contar de 1º/08/1987, não havendo no seu caso de se falar em bis in idem tributário.

No que atine à sistemática de cálculo dos valores a serem alcançados pela declaração de inexigibilidade, no tocante às parcelas de complementação de aposentadoria, é de ser observado o método do esgotamento desenvolvido no âmbito do Juizado Especial de Santos pela Portaria 20/2001, visto ser o que melhor reflete as bases jurídicas fincadas no precedente firmado sobre o rito do art. 543-C, do CPC.

Seguem as balizas trazidas na aludida Portaria:

1) as contribuições efetuadas exclusivamente pelo autor, na vigência da Lei 7.713/88 (janeiro de 1989 a dezembro de 1995), devem ser atualizadas mês a mês, observados os índices acolhidos pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal, desde os recolhimentos até o início do pagamento da suplementação, o que formará um Montante (M);

2) a cada pagamento do benefício deverá ser subtraído da base de cálculo do IR a quantia de 1/3 (um terço), que corresponde à parcela devolvida ao empregado, recalculando-se o IR devido e eventual indébito;

3) o valor subtraído da base de cálculo (1/3 do benefício - item 2) deve ser abatido do montante (M), repetindo-se a operação, sem prejuízo das atualizações mensais, até que o montante (M) seja reduzido a zero;

4) zerado o montante (M), o IR passa incidir sobre o total do benefício previdenciário recebido mensalmente, esgotando-se o cumprimento do título judicial.

Nesse sentido já se pronunciou esta E. Quarta Turma:

A correção do indébito deve ser aquela estabelecida no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013 do CJF, em perfeita consonância com iterativa jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, que inclui os índices expurgados reconhecidos pela jurisprudência dos tribunais, bem como a aplicabilidade da SELIC, a partir de 01/01/1996.

À vista da sucumbência total União Federal em relação ao pedido do autor José de Oliveira Ferreira, procedo à sua condenação ao ressarcimento da das custas e despesas processuais, bem como ao pagamento da verba honorária fixada em 10% (dez por cento) do valor da condenação relacionada a tal parte autora, nos termos do art. 20, § 3°, do Código de Processo Civil de 1973.

Ante o exposto, em juízo de retratação, nego provimento à remessa oficial, à apelação da União Federal e à apelação do litisconsorte ativo Raymundo da Silva Almeida, bem como dou provimento à apelação do autor José de Oliveira Ferreira, a fim de explicitar a sistemática de cálculo da execução do julgado, bem assim condenar a União Federal ao pagamento da verba honorária de sucumbência fixada em 10 (dez por cento) do valor da condenação, consoante fundamentação.

É o meu voto.