DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL AFASTADA PELO E. STJ. RECURSO ESPECIAL N° 1. 269. 570/MG. PR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, em juízo de retratação, dar parcial provimento à remessa oficial e negar provimento à apelação da União Federal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial e apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) em face da sentença de procedência do pedido exarada a fls. 343/346 mediante a qual restou declarada a inexistência de relação jurídica tributária em relação à incidência do Imposto de Renda Pessoa Física sobre as parcelas recebidas a título de complementação de aposentadoria referentes às contribuições realizadas exclusivamente pelos segurados, FELICIO MARCIO CASTELLANI e LUIZ EDUARDO OSÓRIO NEGRINI, no período de 1º de janeiro de 1989 a 31 de dezembro de 1995 (Fundação COSIPA de Seguridade Social). A sentença condenou, ainda, a ré FAZENDA NACIONAL à restituição dos valores indevidamente recolhidos a esse título, no momento dos resgates mensais, observada a prescrição decenal e a correção monetária dos valores pela SELIC. À vista da sua sucumbência total a União Federal foi condenada ao reembolso das custas judiciais dispendidas pelos autores, bem assim ao pagamento de honorários advocatício arbitrados em 10% (dez por cento) do valor da condenação. Sentença submetida ao reexame necessário.

Em suas razões de apelação a União Federal pleiteia a reforma do julgado, ao argumento de não poder prosperar a pretensão autoral na sua totalidade, pois configurada a prescrição do seu direito de ação à restituição ou compensação das parcelas recolhidas há mais de cinco anos do ajuizamento da ação (27/01/2004), por força dos artigos 150,§§ 1º e 4º; 156, VII; e 168, I, do CTN.

Ofertadas contrarrazões, os autos subiram a esta Corte Regional.

Neste Tribunal, a Quarta Turma desta Corte, na sessão de julgamento realizada em 06/10/2011, por unanimidade, deu provimento à apelação e parcial provimento à remessa oficial, para reconhecer a prescrição das parcelas anteriores a janeiro de 1999 e fixar a sucumbência recíproca.

Inconformados, os autores interpuseram Recurso Especial.

Após o encaminhamento à Vice-Presidência, os autos retornaram com a decisão de fls. 502, proferida pela Vice-Presidência desta Corte, onde restou consignado que à vista do julgamento exarado pelo C. Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial n° 1.269.570/MG, o feito terá o seu processamento, em juízo de retratação, conforme a previsão do art. 543-C, §7º, II, do Código de Processo Civil de 1973.

É o relatório.

Primeiramente, procedo a uma breve digressão ao contexto da prescrição relacionada à matéria sob apreciação.

Pois bem.

Em relação ao prazo prescricional para repetição, vinha se adotando o posicionamento pacificado no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça, por sua Primeira Seção, a qual decidiu no regime de Recursos Repetitivos (art. 543-C do CPC), por unanimidade, (Recurso Especial Repetitivo nº 1002932/SP), que se aplicava o prazo prescricional de cinco anos aos recolhimentos efetuados após a entrada em vigor da LC 118/05.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do REX 566.621/RS, por maioria formada a partir do voto da Ministra relatora, Ellen Gracie, entendeu que o artigo 3º da Lei Complementar 118/2005 é aplicável às demandas ajuizadas posteriormente ao término do período de sua vacatio legis, ou seja, às demandas ajuizadas a partir de 09.06.2005, independentemente da data do recolhimento do tributo. Vejamos:

Em razão do acima exposto, o Superior Tribunal de Justiça alterou seu entendimento, conforme o julgado - RESP n° 1.269.570/MG:

Assim, segundo o entendimento firmado no referenciado RESP n° 1.269.570/MG, aqueles que ajuizaram ações antes da entrada em vigor da LC 118/05 (09/06/2005) têm direito à repetição das contribuições recolhidas no período de dez anos anteriores ao ajuizamento da ação. No tocante às ações ajuizadas após a vigência da LC 118/05, o prazo prescricional é de cinco anos.

Dessa forma, em razão da previsão contida no art. 543-C, §7º, II, do Código de Processo Civil, o feito terá o seu processamento e julgamento consoante às premissas do referenciado julgado paradigma do C. STJ, restando, por conseguinte, suplantada a análise questão da prescrição.

Prossigo à apreciação da matéria de fundo constante do feito.

Realmente, o que configura tributação indevida, sujeita à restituição, é a retenção no pagamento da complementação do benefício de aposentadoria, por configurar dupla incidência; a tributação que ocorreu enquanto o beneficiário contribuía à formação do fundo de aposentadoria complementar era devida. Portanto, não há falar em restituição do imposto de renda retido sobre as contribuições do beneficiário, e, via de consequência, não há falar em cômputo da prescrição desde a época em que realizadas tais contribuições.

Necessário referir, que a incidência indevida do imposto de renda somente surgiu com a vigência da Lei 9.250/95, que, a partir de 01/01/1996, determinou nova incidência do tributo no momento do resgate ou do recebimento da aposentadoria complementar.

Com efeito, o E. Superior Tribunal de Justiça já decidiu a respeito da inexigibilidade do imposto de renda sobre o pagamento da complementação de aposentadoria, na parte que contribuiu o autor ao Fundo de Pensão, durante o período de vigência da Lei nº 7.713/88, como mostra o precedente representativo de controvérsia:

Logo, somente a parte do benefício formada por contribuições vertidas pela parte autora, no período compreendido entre 1º/01/1989 e 31/12/1995, não deve sofrer a incidência do imposto de renda.

No mesmo sentido, a Jurisprudência desta Corte (QUARTA TURMA, REO 0023558-97.2009.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL ALDA BASTO, julgado em 18/09/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/09/2014; SEXTA TURMA, AC 0002245-64.2011.4.03.6115, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MAIRAN MAIA, julgado em 06/11/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/11/2014; TERCEIRA TURMA, APELREEX 0007996-10.2007.4.03.6103, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR, julgado em 03/04/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/04/2014)

No que atine à sistemática de cálculo dos valores a serem alcançados pela declaração de inexigibilidade, no tocante às parcelas de complementação de aposentadoria, é de ser observado o método do esgotamento desenvolvido no âmbito do Juizado Especial de Santos pela Portaria 20/2001, visto ser o que melhor reflete as bases jurídicas fincadas no precedente firmado sobre o rito do art. 543-C, do CPC.

Seguem as balizas trazidas na aludida Portaria:

1) as contribuições efetuadas exclusivamente pelo autor, na vigência da Lei 7.713/88 (janeiro de 1989 a dezembro de 1995), devem ser atualizadas mês a mês, observados os índices acolhidos pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal, desde os recolhimentos até o início do pagamento da suplementação, o que formará um Montante (M);

2) a cada pagamento do benefício deverá ser subtraído da base de cálculo do IR a quantia de 1/3 (um terço), que corresponde à parcela devolvida ao empregado, recalculando-se o IR devido e eventual indébito;

3) o valor subtraído da base de cálculo (1/3 do benefício - item 2) deve ser abatido do montante (M), repetindo-se a operação, sem prejuízo das atualizações mensais, até que o montante (M) seja reduzido a zero;

4) zerado o montante (M), o IR passa incidir sobre o total do benefício previdenciário recebido mensalmente, esgotando-se o cumprimento do título judicial.

Nesse sentido já se pronunciou esta E. Quarta Turma:

A correção do indébito deve ser aquele estabelecido no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013 do CJF, em perfeita consonância com iterativa jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, que inclui os índices expurgados reconhecidos pela jurisprudência dos tribunais, bem como a aplicabilidade da SELIC, a partir de 01/01/1996.

À vista de sua total sucumbência, mantenho a condenação da União Federal ao ressarcimento das custas processuais e ao pagamento dos honorários advocatícios, nos termos em que fixados na r. sentença a quo.

Ante o exposto, em juízo de retratação, nego provimento à apelação da União Federal, e dou parcial provimento à remessa oficial, para explicitar a sistemática de cálculo e a correção monetária dos valores a serem repetidos, mantenho, no mais, a r. sentença de primeiro grau, consoante fundamentação.

É o meu voto.