DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL AFASTADA PELO E. STJ. RECURSO ESPECIAL N° 1. 269. 570/MG. PR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial, à apelação da União Federal e à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial e apelações interpostas pela UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) e por CLAUDIO JOSÉ CAMPOS NEGRINI em face da sentença exarada a fls. 428/432 mediante a qual foi declarada a inexigibilidade do imposto de renda pessoa física sobre 1/3 (um terço) dos valores pagos pela Fundação PETROS, sob a rubrica complementação de aposentadoria, bem assim condenada a União a repetir os valores recolhidos a título de Imposto de Renda incidente sobre 1/3 (um terço) dos benefícios recebidos pelo autor e pagos pela PETROS, observada a prescrição quinquenal à propositura desta ação. Na mesma sentença, restou por acolhida preliminar de prescrição suscitada pela União Federal, extinguindo o processo nos termos do art. 269, IV, do CPC de 1973, no tocante à totalidade dos valores concernentes ao IRPF recolhidos sobre as verbas rescisórias (13º salário e férias), bem como em relação ao mesmo tributo incidente sobre o benefício de previdência privada, conforme já relatado, até outubro de 1995. Face à sucumbência recíproca as partes foram condenadas a arcar com a verba honorária de seus respectivos patronos. Observada a previsão contida no art. 12 da Lei n° 1.060/50. Sentença submetida ao reexame necessário.

Inconformado, o autor CLAUDIO JOSÉ CAMPOS NEGRINI em sua apelação requer a parcial reforma do julgado, sob o argumento, em síntese, de ser aplicada ao caso a prescrição decenal quanto às verbas discutidas neste feito, bem assim destaca que à luz da previsão contida no art. 43 do CTN, as verbas atinentes ao 13º (décimo terceiro) salário e férias, proporcionais ou integrais, acrescidas de um terço constitucional, auferidas em razão da rescisão contratual não podem ser tidos como decorrentes diretamente do trabalho ou do capital, razão pela qual não podem sofrer a incidência do IRPF. Acosta julgado em prol de suas alegações e, por fim, pede a condenação da ré ao pagamento das despesas processuais e custa, bem como da verba honorária de sucumbência.

Já a UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), em suas razões de apelação pleiteia a parcial reforma do julgado, ao argumento de que o autor não contribuiu durante todo o período de vigência da Lei n° Lei 7.713/88 em sua redação original (1º/01/1989 a 31/12/1995), pois está aposentado desde dezembro de 1992, devendo ser declarada a inexigibilidade do IRPF correspondente à contribuição da parte autora (1/3) ao fundo de pensão somente em relação às suas prestações, as quais foram recolhidas somente pelo período 1º/01/1989 a 12/1992.

Ofertadas contrarrazões de ambas as partes, os autos subiram a esta Corte Regional.

Neste Tribunal, a Quarta Turma desta Corte, na sessão de julgamento realizada em 26/05/2011, por unanimidade, negou provimento à apelação da parte autora, confirmando a prescrição quinquenal decretada na sentença a quo, e deu parcial provimento à remessa oficial e à apelação da União Federal, para determinar a inexigibilidade do IRPF correspondente à contribuição da parte autora (1/3) ao fundo de pensão somente em relação aos valores vertidos pelo período 1º/01/1989 a 12/1992, fixando, por fim a sucumbência recíproca.

Inconformado, os autores interpuseram Recurso Especial.

Após o encaminhamento à Vice-Presidência, os autos retornaram com a decisão de fls. 565, proferida pela Vice-Presidência desta Corte, donde restou consignado que à vista do julgamento exarado pelo C. Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial n° 1.269.570/MG, o feito terá o seu processamento, em juízo de retratação, conforme a previsão do art. 543-C, §7º, inciso II, do Código de Processo Civil de 1973.

É o relatório.

Primeiramente, procedo a uma breve digressão ao contexto da prescrição relacionada à matéria sob apreciação.

Pois bem.

Em relação ao prazo prescricional para repetição, vinha se adotando o posicionamento pacificado no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça, por sua Primeira Seção, a qual decidiu no regime de Recursos Repetitivos (art. 543-C do CPC), por unanimidade, (Recurso Especial Repetitivo nº 1002932/SP), que se aplicava o prazo prescricional de cinco anos aos recolhimentos efetuados após a entrada em vigor da LC 118/05.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do REX 566.621/RS, por maioria formada a partir do voto da Ministra relatora, Ellen Gracie, entendeu que o artigo 3º da Lei Complementar 118/2005 é aplicável às demandas ajuizadas posteriormente ao término do período de sua vacatio legis, ou seja, às demandas ajuizadas a partir de 09.06.2005, independentemente da data do recolhimento do tributo. Vejamos:

Em razão do acima exposto, o Superior Tribunal de Justiça alterou seu entendimento, conforme o julgado - RESP n° 1.269.570/MG:

Assim, segundo o entendimento firmado no referenciado RESP n° 1.269.570/MG, aqueles que ajuizaram ações antes da entrada em vigor da LC 118/05 (09/06/2005) têm direito à repetição das contribuições recolhidas no período de dez anos anteriores ao ajuizamento da ação. No tocante às ações ajuizadas após a vigência da LC 118/05, o prazo prescricional é de cinco anos.

Dessa forma, em razão da previsão contida no art. 543-C, §7º, inciso II, do Código de Processo Civil de 1973, o feito terá o seu processamento e julgamento consoante às premissas do referenciado julgado paradigma do C. STJ, restando, por conseguinte, suplantada análise da questão da prescrição.

Prossigo à apreciação da matéria de fundo constante do feito.

Pois bem.

Em relação às férias não gozadas e convertidas em pecúnia, a matéria está pacificada no Superior Tribunal de Justiça, com a edição da Súmula nº 125, in verbis:

Outrossim, quanto ao argumento de que a conversão em pecúnia dos benefícios para afastar a incidência do imposto de renda deveria se dar por necessidade de serviço, filio-me ao entendimento de que o interesse nesta conversão se equipara à necessidade do empregador. Ademais, a regra da não-incidência tem como base o caráter indenizatório das verbas.

Observe-se, a propósito, que, nos termos do artigo 43, do CTN, todo pagamento que possua caráter indenizatório estará a salvo da incidência do imposto de renda. A indenização representa reposição e não acréscimo patrimonial.

Consigne-se, aliás, manifestação do Egrégio STJ no sentido de que o acréscimo constitucional de um terço, pago pelo empregador, tem natureza salarial, conforme previsto nos arts. 7º, XVII, da Constituição e 148 da CLT, sujeitando-se à incidência de imposto de renda. No entanto, quando integra o valor pago a título de conversão em pecúnia de férias não gozadas, ou de férias proporcionais, assume natureza indenizatória.

Ainda, conforme previsão contida no artigo 143 da Consolidação das Leis do Trabalho, ao empregado é facultado converter um terço do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes. Tal verba, assim como aquela recebida pelas férias não gozadas e convertidas em pecúnia, corresponde à indenização de direito não usufruído.

Assim, o pagamento, por ocasião da rescisão do contrato de trabalho, decorrente da conversão de férias em pecúnia, o respectivo terço e o abono pecuniário de férias têm nítido caráter indenizatório, pois o direito ao gozo já se havia incorporado ao patrimônio jurídico do contribuinte, representando a indenização pelo fato do direito não ter sido fruído. Neste sentido recente decisão do STJ, in verbis:

Já em relação ao décimo-terceiro salário, correta a incidência do imposto de renda, uma vez que tal parcela tem caráter nitidamente remuneratório.

Nesse sentido:

Passo à apreciação em concernente à tributação das parcelas de complementação ao fundo de aposentadoria.

Realmente, o que configura tributação indevida, sujeita à restituição, é a retenção no pagamento da complementação do benefício de aposentadoria, por configurar dupla incidência; a tributação que ocorreu enquanto o beneficiário contribuía à formação do fundo de aposentadoria complementar era devida. Portanto, não há de se falar em restituição do imposto de renda retido sobre as contribuições do beneficiário, e, via de consequência, não há falar em cômputo da prescrição desde a época em que realizadas tais contribuições.

Necessário referir, que a incidência indevida do imposto de renda somente surgiu com a vigência da Lei 9.250/95, que, a partir de 01/01/1996, determinou nova incidência do tributo no momento do resgate ou do recebimento da aposentadoria complementar.

Com efeito, o E. Superior Tribunal de Justiça já decidiu a respeito da inexigibilidade do imposto de renda sobre o pagamento da complementação de aposentadoria, na parte que contribuiu o autor ao Fundo de Pensão, durante o período de vigência da Lei nº 7.713/88, como mostra o precedente representativo de controvérsia:

Logo, somente a parte do benefício formada por contribuições vertidas pela parte autora no período compreendido entre 1º/01/1989 e 31/12/1995 não deve sofrer a incidência do imposto de renda.

No mesmo sentido, a Jurisprudência desta Corte (QUARTA TURMA, REO 0023558-97.2009.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL ALDA BASTO, julgado em 18/09/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/09/2014; SEXTA TURMA, AC 0002245-64.2011.4.03.6115, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MAIRAN MAIA, julgado em 06/11/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/11/2014; TERCEIRA TURMA, APELREEX 0007996-10.2007.4.03.6103, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR, julgado em 03/04/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/04/2014)

Contudo, no presente caso, a inexigibilidade do IRPF correspondente à contribuição da parte autora (1/3) ao fundo de pensão somente levará em consideração os valores vertidos pelo período 1º/01/1989 a 12/1992, pois o autor se aposentou em dezembro de 1992.

No que atine à sistemática de cálculo dos valores a serem alcançados pela declaração de inexigibilidade, no tocante às parcelas de complementação de aposentadoria, é de ser observado o método do esgotamento desenvolvido no âmbito do Juizado Especial de Santos pela Portaria 20/2001, visto ser o que melhor reflete as bases jurídicas fincadas no precedente firmado sobre o rito do art. 543-C, do CPC.

Seguem as balizas trazidas na aludida Portaria:

1) as contribuições efetuadas exclusivamente pelo autor, na vigência da Lei 7.713/88 (janeiro de 1989 a dezembro de 1995), devem ser atualizadas mês a mês, observados os índices acolhidos pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal, desde os recolhimentos até o início do pagamento da suplementação, o que formará um Montante (M);

2) a cada pagamento do benefício deverá ser subtraído da base de cálculo do IR a quantia de 1/3 (um terço), que corresponde à parcela devolvida ao empregado, recalculando-se o IR devido e eventual indébito;

3) o valor subtraído da base de cálculo (1/3 do benefício - item 2) deve ser abatido do montante (M), repetindo-se a operação, sem prejuízo das atualizações mensais, até que o montante (M) seja reduzido a zero;

4) zerado o montante (M), o IR passa incidir sobre o total do benefício previdenciário recebido mensalmente, esgotando-se o cumprimento do título judicial.

Nesse sentido já se pronunciou esta E. Quarta Turma:

A correção do indébito deve ser aquela estabelecida no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013 do CJF, em perfeita consonância com iterativa jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, que inclui os índices expurgados reconhecidos pela jurisprudência dos tribunais, bem como a aplicabilidade da SELIC, a partir de 01/01/1996.

À vista da mútua sucumbência, as despesas processuais e os honorários advocatícios serão recíproca e proporcionalmente distribuídos entre as partes, nos termos do artigo 21, caput, do Código de Processo Civil de 1973.

Ante o exposto, em juízo de retratação, dou parcial provimento à remessa oficial e à apelação da União Federal, a fim de fixar a inexigibilidade do IRPF correspondente à contribuição da parte autora (1/3) ao fundo de pensão somente em relação aos valores já vertidos pelo período 1º/01/1989 a 12/1992, bem como dou parcial provimento à apelação do autor, a fim de que seja afastada a incidência do Imposto de Renda Pessoa Física em face dos valores recebidos a título de férias vencidas, proporcionais e correspondente terço constitucional, consoante fundamentação.

É o meu voto.