DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RECURSO ESPECIAL N° 1. 012. 903/RJ. PROCESSAMENTO DO FEITO CONFORME PREVISÃO DO AR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e negar provimento às apelações da União Federal e da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta por JOSÉ CARLOS CARVALHAES BITENCOURT e pela UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) em face da sentença exarada a fls. 170/189 mediante a qual restou julgado parcialmente procedente o pedido, para afastar a exação do Imposto de Renda Pessoa Física incidente sobre a complementação de aposentadoria recebida de entidade fechada de previdência privada (EFPP) recebida da CESP, na exata proporção das contribuições efetuadas pelo autor beneficiário, realizada entre 1º/01/1989 e 31/12/1995, que não tenham sido deduzidas do IRPF nos períodos próprios de apuração, observados ainda os montantes não aproveitados pela pessoa física por conta do limite previsto no art. 11 da Lei n° 9.532/1997 (redação da Lei n° 10.887/2004). No mesmo julgado a Fazenda Nacional foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação. Sentença submetida ao reexame necessário.

Em seu inconformismo o autor JOSÉ CARLOS CARVALHAES BITENCOURT requer a reforma do julgado, sob o argumento, em síntese, da natureza indenizatória das verbas em apreço, as quais, por essa razão, são isentas da tributação, não havendo de se falar em incidência de Imposto de Renda. Acosta julgado em prol de suas alegações.

Já a UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) em seu recurso, pugna pelo decreto de prescrição dos créditos da parte autora, bem assim pela legalidade da exação em discussão. Procede ao destaque relativo aos índices de correção monetária aplicáveis a eventuais valores a serem repetidos pelo autor, bem como, ao final requer o provimento de sua apelação.

Ofertadas contrarrazões, os autos subiram a esta Corte Regional.

Neste Tribunal, a Quarta Turma desta Corte, na sessão de julgamento realizada em 10/04/2008, por unanimidade, proferiu Acordão (fls. 261/269) pelo qual restou negado provimento à apelação do autor e dado parcial provimento à remessa oficial e à apelação da União Federal, para reconhecer a prescrição quinquenal de parte dos créditos em cobro.

Inconformado, o autor interpôs Recurso Especial.

Após o encaminhamento, os autos retornaram com a decisão de fls. 312, proferida pela Vice-Presidência desta Corte, donde restou consignado que à vista do julgamento exarado pelo C. Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial n° 1.012.903/RJ, o feito terá o seu processamento, em juízo de retratação, conforme a previsão do art. 543-C, §7º, inciso II, do Código de Processo Civil de 1973.

É o relatório.

Em razão da previsão contida no art. 543-C, §7º, II, do Código de Processo Civil, o feito terá o seu processamento e julgamento consoante às premissas do referenciado julgado paradigma do C. STJ, Recurso Especial n° 1.012.903/RJ.

Primeiramente, procedo a uma breve digressão ao contexto da prescrição relacionada à matéria sob apreciação.

Pois bem.

Em relação ao prazo prescricional para repetição, vinha se adotando o posicionamento pacificado no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça, por sua Primeira Seção, a qual decidiu no regime de Recursos Repetitivos (art. 543-C do CPC), por unanimidade, (Recurso Especial Repetitivo nº 1.002.932/SP), que se aplicava o prazo prescricional de cinco anos aos recolhimentos efetuados após a entrada em vigor da LC 118/05.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do REX 566.621/RS, por maioria formada a partir do voto da Ministra relatora, Ellen Gracie, entendeu que o artigo 3º da Lei Complementar 118/2005 é aplicável às demandas ajuizadas posteriormente ao término do período de sua vacatio legis, ou seja, às demandas ajuizadas a partir de 09.06.2005, independentemente da data do recolhimento do tributo. Vejamos:

Em razão do acima exposto, o Superior Tribunal de Justiça alterou seu entendimento, conforme o julgado - RESP n° 1.269.570/MG:

Assim, segundo o entendimento firmado no referenciado RESP n° 1.269.570/MG, aqueles que ajuizaram ações antes da entrada em vigor da LC 118/05 (09/06/2005) têm direito à eventual repetição das contribuições recolhidas no período de dez anos anteriores ao ajuizamento da ação. No tocante às ações ajuizadas após a vigência da LC 118/05, o prazo prescricional é de cinco anos.

Ao presente feito, observada a premissa da prescrição decenal, pois os autos restaram aforados em 06/06/2005 (protocolo a fl. 02).

Prossigo à apreciação da matéria de fundo constante do feito.

Pois bem.

Realmente, o que configura tributação indevida, sujeita à restituição, é a retenção no pagamento da complementação do benefício de aposentadoria, por configurar dupla incidência; a tributação que ocorreu enquanto o beneficiário contribuía à formação do fundo de aposentadoria complementar era devida. Portanto, não há de se falar em restituição do imposto de renda retido sobre as contribuições do beneficiário, e, via de consequência, não há falar em cômputo da prescrição desde a época em que realizadas tais contribuições.

Necessário referir, que a incidência indevida do imposto de renda somente surgiu com a vigência da Lei 9.250/95, que, a partir de 01/01/1996, determinou nova incidência do tributo no momento do resgate ou do recebimento da aposentadoria complementar.

Com efeito, o E. Superior Tribunal de Justiça já decidiu a respeito da inexigibilidade do imposto de renda sobre o pagamento da complementação de aposentadoria, na parte que contribuiu o autor ao Fundo de Pensão, durante o período de vigência da Lei nº 7.713/88, como mostra o precedente representativo de controvérsia:

Logo, dos valores recebidos a título complementação de aposentadoria recebida de entidade fechada de previdência privada (EFPP) provinda da CESP, somente a parte do benefício formada por efetivas contribuições vertidas pela parte autora (1/3), no período compreendido entre 1º/01/1989 e 31/12/1995, não deve sofrer a incidência do imposto de renda.

No mesmo sentido, a Jurisprudência desta Corte (QUARTA TURMA, REO 0023558-97.2009.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL ALDA BASTO, julgado em 18/09/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/09/2014; SEXTA TURMA, AC 0002245-64.2011.4.03.6115, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MAIRAN MAIA, julgado em 06/11/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/11/2014; TERCEIRA TURMA, APELREEX 0007996-10.2007.4.03.6103, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR, julgado em 03/04/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/04/2014)

No que atine à sistemática de cálculo dos valores a serem alcançados pela declaração de inexigibilidade, no tocante às parcelas de complementação de aposentadoria, é de ser observado o método do esgotamento desenvolvido no âmbito do Juizado Especial de Santos pela Portaria 20/2001, visto ser o que melhor reflete as bases jurídicas fincadas no precedente firmado sobre o rito do art. 543-C, do CPC.

Seguem as balizas trazidas na aludida Portaria:

1) as contribuições efetuadas exclusivamente pelo autor, na vigência da Lei 7.713/88 (janeiro de 1989 a dezembro de 1995), devem ser atualizadas mês a mês, observados os índices acolhidos pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal, desde os recolhimentos até o início do pagamento da suplementação, o que formará um Montante (M);

2) a cada pagamento do benefício deverá ser subtraído da base de cálculo do IR a quantia de 1/3 (um terço), que corresponde à parcela devolvida ao empregado, recalculando-se o IR devido e eventual indébito;

3) o valor subtraído da base de cálculo (1/3 do benefício - item 2) deve ser abatido do montante (M), repetindo-se a operação, sem prejuízo das atualizações mensais, até que o montante (M) seja reduzido a zero;

4) zerado o montante (M), o IR passa incidir sobre o total do benefício previdenciário recebido mensalmente, esgotando-se o cumprimento do título judicial.

Nesse sentido já se pronunciou esta E. Quarta Turma:

A correção do indébito deve ser aquela estabelecida no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013 do CJF, em perfeita consonância com iterativa jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, que inclui os índices expurgados reconhecidos pela jurisprudência dos tribunais, bem como a aplicabilidade da taxa SELIC, a partir de 01/01/1996, nos termos do previsto no art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95, determinante da incidência da referenciada taxa desde a data de cada retenção, a título de juros e correção monetária.

À vista da sucumbência recíproca, aplicada a previsão contida no art. 21, caput, do Código de Processo Civil de 1973.

Ante o exposto, em juízo de retratação, nego provimento às apelações da União Federal e da parte autora, bem como dou parcial provimento à remessa oficial, para explicitar a incidência dos juros moratórios e da correção monetária dos valores a serem repetidos, bem assim fixar a aplicação da sucumbência recíproca, mantendo, no mais, o julgado a quo, consoante fundamentação.

É o meu voto.