DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL AFASTADA PELO C. STJ. RECURSO ESPECIAL N° 1. 267. 559/SP. PARCIAL INÉPCIA DA INIC...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar parcial provimento à remessa oficial e às apelações interpostas pelo autor e pela União Federal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Vencido o Des. Fed. André Nabarrete que fará declaração de voto.

Remessa oficial e apelações interpostas pela UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) e por MÁRIO SÉRGIO DUARTE contra a sentença de fls. 200/212, que desacolheu pedido de restituição do imposto de renda na fonte sobre as verbas recebidas a título de complementação de aposentadoria privada (Fundação CESP de Seguridade Social) e julgou procedente em parte o para condenar a Fazenda Nacional a restituir ao autor o montante retido na fonte a título de imposto de renda incidente sobre as verbas indenizatórias indicadas à fl. 126, à exceção do décimo terceiro salário.

A eminente relatora votou no sentido de, verbis, "dou parcial provimento à apelação da União Federal, para extinguir o processo, sem julgamento de mérito, em relação ao pedido de repetição de valores eventualmente recolhidos sob a rubrica de Imposto de Renda sobre a indenização paga ao autor resultante de termo de rescisão de contrato de trabalho (férias/imposto de renda), dou parcial provimento à apelação da parte autora, a fim de que seja afastada a incidência do Imposto de Renda Pessoa Física relacionado aos valores da complementação de aposentadoria e o do resgate de contribuições correspondentes a recolhimentos para entidade de previdência privada compreendido entre 1º/01/1989 e 31/12/1995, bem como dou parcial provimento à remessa oficial, para explicitar a sistemática de cálculo e a correção monetária dos valores a serem repetidos, consoante fundamentação.". Concordo inteiramente com a solução dada pela Relatora, à exceção, com a devida vênia, no que se refere à aplicação do método do esgotamento estabelecido pelo Juizado Especial em Santos e previsto na Portaria n. 20/2001.

No sistema da aposentadoria privada, o valor das contribuições não é apenas um montante acumulado em parcelas sucessivas com a finalidade de ser dividido no momento da aposentadoria. O fundo criado por esse valor gera capitalização e o valor do benefício é determinado pela conjugação de todas essas rendas, de maneira que é possível afirmar que cada contribuição concorre para a composição de cada uma das parcelas mensais do benefício. Assim, a fim de garantir a exata realização do direito do contribuinte ao non bis in idem, entendo que o principal deve ser calculado conforme os seguintes parâmetros:

1. Somar o conjunto total das contribuições vertidas pelo beneficiário e pelo empregador, se houver, na integralidade do período contributivo, corrigidas monetariamente.

2. Apurar o valor do conjunto de contribuições efetuadas exclusivamente pelo beneficiário no período da Lei nº 7.713/88, corrigidas monetariamente.

3. Calcular o percentual que o item "2" representa do item "1". Não se sabe com exatidão por quanto tempo o beneficiário receberá os proventos, mas é certo que de cada provento mensal o percentual obtido fica mantido e equivale em grandeza, na esma medida, à parcela do benefício que está isenta.

4. De cada provento mensal é retido um valor de IR. Desse valor, deverá ser descontada aquela percentagem, a fim de apurar o montante de imposto indevido.

5. Desde a aposentadoria, e observada a prescrição quinquenal, de todo o IR que foi cobrado do beneficiário, ele tem direito à devolução do quanto percentual de que estava isento, garantido o direito à mesma exclusão nos exercícios seguintes, por todo o período em que perdurar o pagamento do benefício.

6. A atualização do indébito deverá ocorrer com a aplicação da taxa SELIC, nos termos do artigo 39, §4º, da Lei nº 9.250/95 (REsp nº 1.111.175/SP).

Ante o exposto, acompanho a Relatora para prover em parte os recursos da União e do contribuinte, porém dou parcial provimento à remessa oficial, a fim de estabelecer a forma de cálculo do indébito, conforme anteriormente explicitado.

É como voto.

Trata-se de remessa oficial e apelações interpostas pela UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) e por MÁRIO SÉRGIO DUARTE contra a sentença exarada a fls. 200/212 mediante a qual restou rejeitado o pedido de restituição do imposto de renda na fonte, sobre as verbas recebidas a título de complementação de aposentadoria privada (Fundação CESP de Seguridade Social), bem assim acolhido parcialmente o pedido, para condenar a Fazenda Nacional a restituir ao autor o montante retido na fonte a título de imposto de renda incidente sobre as verbas indenizatórias indicadas a fls. 126, à exceção do décimo terceiro salário. Face à sucumbência recíproca as partes foram condenadas a arcar com a verba honorária de seus respectivos patronos.

Inconformado, o autor MÁRIO SÉRGIO DUARTE interpôs apelação, em cujas razões requereu a parcial reforma do julgado, sob o argumento, em síntese, de que os benefícios auferidos em razão da complementação/suplementação de aposentadoria não podem ser tidos como nova aquisição de renda. Por fim, pleiteia a condenação da União Federal a responder pelo indébito do IRPF incidente sobre o décimo terceiro salário e ao pagamento da verba honorária de sucumbência.

Já a UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), em suas razões de apelação, pleiteou a reforma do julgado, ao argumento da inexistência de causa de pedir relativamente pleito de repetição de valores eventualmente recolhidos sob a rubrica de Imposto de renda sobre a indenização paga ao autor resultante de termo de rescisão de contrato de trabalho (férias/imposto de renda). Alega a impossibilidade de ampliação das hipóteses de isenção tributária sobre a renda e proventos de qualquer natureza. Ao final requestou pela condenação do autor ao pagamento da verba honorária de sucumbência.

Ofertadas contrarrazões de ambas as partes, os autos subiram a esta Corte Regional.

Neste Tribunal, a Quarta Turma desta Corte, na sessão de julgamento realizada em 13/12/2007, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação do contribuinte, para afastar a incidência do imposto de renda no resgate das parcelas recolhidas pelo autor no plano de previdência privada fechada, na vigência da Lei nº 7.713/88, bem assim para negar provimento à apelação da União e dar parcial provimento à remessa oficial, a fim de reconhecer a prescrição quinquenal.

Inconformado, o autor interpôs Recurso Especial.

Após o encaminhamento, os autos retornaram com a decisão de fl. 365 mediante a qual o C. Superior Tribunal de Justiça, ao dar provimento ao Recurso Especial n° 1.267.559/SP, afastou o decreto de prescrição dos créditos decorrentes de pagamento realizado após 02/05/1992, assim como, no mesmo ato, determinou que este Tribunal prosseguisse no julgamento das apelações.

É o relatório.

Segundo o entendimento firmado no referenciado Recurso Especial n° 1.267.559/SP (fl. 365), aqueles que ajuizaram ações antes da entrada em vigor da LC 118/05 (09/06/2005) têm direito à repetição das contribuições recolhidas no período de dez anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Dessa forma, o feito terá o seu processamento e julgamento consoante às premissas do referenciado julgado do C. Superior Tribunal de Justiça, restando, por conseguinte, suplantada análise da questão da prescrição.

Prossigo à apreciação da matéria de fundo constante do feito.

Por primeiro, verifico a procedência dos argumentos da União, relativamente a parcial inépcia da inicial, nos termos do art. 330, § 1º, I, do Código de Processo Civil (art. 295, parágrafo único, I, do CPC de 1973), uma vez que ausente na exordial a causa de pedir em relação ao pleito de repetição de valores eventualmente recolhidos sob a rubrica de Imposto de renda sobre a indenização paga ao autor resultante de termo de rescisão de contrato de trabalho (férias/imposto de renda).

Assim, nos termos do art. 485, IV, do Código de processo Civil (art. 267, IV, do CPC de 1973), extingo o processo, sem julgamento de mérito em relação ao referido pedido não arrazoado.

Passo ao mérito, propriamente dito, constante da petição inicial.

Realmente, o que configura tributação indevida, sujeita à restituição, é a retenção no pagamento da complementação do benefício de aposentadoria, por configurar dupla incidência; a tributação que ocorreu enquanto o beneficiário contribuía à formação do fundo de aposentadoria complementar era devida. Portanto, não há de se falar em restituição do imposto de renda retido sobre as contribuições do beneficiário, e, via de consequência, não há falar em cômputo da prescrição desde a época em que realizadas tais contribuições.

Necessário referir, que a incidência indevida do imposto de renda somente surgiu com a vigência da Lei 9.250/95, que, a partir de 01/01/1996, determinou nova incidência do tributo no momento do resgate ou do recebimento da aposentadoria complementar.

Com efeito, o E. Superior Tribunal de Justiça já decidiu a respeito da inexigibilidade do imposto de renda sobre o pagamento da complementação de aposentadoria, na parte que contribuiu o autor ao Fundo de Pensão, durante o período de vigência da Lei nº 7.713/88, como mostra o precedente representativo de controvérsia:

Logo, somente a parte do benefício formada por contribuições vertidas pela parte autora, no período compreendido entre 1º/01/1989 e 31/12/1995, não deve sofrer a incidência do imposto de renda.

No mesmo sentido, a Jurisprudência desta Corte (QUARTA TURMA, REO 0023558-97.2009.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL ALDA BASTO, julgado em 18/09/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/09/2014; SEXTA TURMA, AC 0002245-64.2011.4.03.6115, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MAIRAN MAIA, julgado em 06/11/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/11/2014; TERCEIRA TURMA, APELREEX 0007996-10.2007.4.03.6103, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR, julgado em 03/04/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/04/2014)

No que atine à sistemática de cálculo dos valores a serem alcançados pela declaração de inexigibilidade, no tocante às parcelas de complementação de aposentadoria, é de ser observado o método do esgotamento desenvolvido no âmbito do Juizado Especial de Santos pela Portaria 20/2001, visto ser o que melhor reflete as bases jurídicas fincadas no precedente firmado sobre o rito do art. 543-C, do CPC.

Seguem as balizas trazidas na aludida Portaria:

1) as contribuições efetuadas exclusivamente pelo autor, na vigência da Lei 7.713/88 (janeiro de 1989 a dezembro de 1995), devem ser atualizadas mês a mês, observados os índices acolhidos pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal, desde os recolhimentos até o início do pagamento da suplementação, o que formará um Montante (M);

2) a cada pagamento do benefício deverá ser subtraído da base de cálculo do IR a quantia de 1/3 (um terço), que corresponde à parcela devolvida ao empregado, recalculando-se o IR devido e eventual indébito;

3) o valor subtraído da base de cálculo (1/3 do benefício - item 2) deve ser abatido do montante (M), repetindo-se a operação, sem prejuízo das atualizações mensais, até que o montante (M) seja reduzido a zero;

4) zerado o montante (M), o IR passa incidir sobre o total do benefício previdenciário recebido mensalmente, esgotando-se o cumprimento do título judicial.

Nesse sentido já se pronunciou esta E. Quarta Turma:

A correção do indébito deve ser aquele estabelecido no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013 do CJF, em perfeita consonância com iterativa jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, que inclui os índices expurgados reconhecidos pela jurisprudência dos tribunais, bem como a aplicabilidade da SELIC, a partir de 01/01/1996.

À vista da sucumbência recíproca, as despesas processuais e os honorários advocatícios serão recíproca e proporcionalmente distribuídos entre as partes, nos termos do artigo 21, caput, do Código de Processo Civil de 1973.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da União Federal, para extinguir o processo, sem julgamento de mérito, em relação ao pedido de repetição de valores eventualmente recolhidos sob a rubrica de Imposto de Renda sobre a indenização paga ao autor resultante de termo de rescisão de contrato de trabalho (férias/imposto de renda), dou parcial provimento à apelação da parte autora, a fim de que seja afastada a incidência do Imposto de Renda Pessoa Física relacionado aos valores da complementação de aposentadoria e o do resgate de contribuições correspondentes a recolhimentos para entidade de previdência privada compreendido entre 1º/01/1989 e 31/12/1995, bem como dou parcial provimento à remessa oficial, para explicitar a sistemática de cálculo e a correção monetária dos valores a serem repetidos, consoante fundamentação.

É o meu voto.