Processo
ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA / SP
5001117-21.2017.4.03.6144
Relator(a)
Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA
Órgão Julgador
3ª Turma
Data do Julgamento
14/07/2021
Data da Publicação/Fonte
DJEN DATA: 19/07/2021
Ementa
E M E N T A
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PATRONAL, GILRAT E ATERCEIROS (SENAC, SEBRAE,
SESC, FNDE e INCRA).TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, GOZADAS E
INDENIZADAS,AVISO PRÉVIO INDENIZADO, AUXÍLIO-DOENÇA E ACIDENTE NOS
PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. FORMA DE RESSARCIMENTO. PARCIAL
ACOLHIMENTO.
1.Consolidadaa jurisprudência quanto àconstitucionalidade da incidência da contribuição social a
cargo do empregado sobre oterço constitucional de férias gozadas (RE 1.072.485, Rel. Min.Marco
Aurélio, sessão de 31/08/2020, e Tese985), que não abrange, porém, o adicional relativo a férias
nãogozadas e indenizadas.
2. Em relação às demais alegações, relacionadas a outras incidências pleiteadas,não envolvem
omissão, contradição ou obscuridade sanáveis em embargos de declaração, mas efetiva
impugnação ao acórdão embargado, que teria incorrido em error in judicando, desvirtuando, pois,
a própria natureza do recurso, que não é a de reapreciar a causa como pretendido.
3.Com efeito, sem tratar, efetivamente, de omissão, o que se aventoufoiacontrariedade do julgado
às teses expostas na apelaçãocom citação de interpretaçõese julgadosde instância superior, que
deveriam prevalecer no julgamento embargado. A despeito deformalmente alegada omissão, o
que se narrou, de fato, foi que o julgadocontrariouo RE 565.160ou o RE 1.072.485; violou
interpretação consolidada no sentido de quea habitualidade prevalece sobre o caráter
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
indenizatório para finsdeincidência previdenciária; reduziu custeio da Seguridade Social, ao limitar
bases de cálculo, negando eficácia aprincípios constitucionais próprios e ao caráter exaustivodas
respectivas hipóteses de exclusão, assim como ao sentido abrangente da sujeição fiscal detodos
os ganhos percebidos pelo empregado em função do contrato de trabalho; rejeitou cláusula de
reserva de plenário, aodeclarar inconstitucional regrade incidência previdenciária; e, ainda, não
atentou queverbas excluídas do salário de contribuição não podem integrar a apuração do
benefício previdenciário a ser auferido pelo trabalhador.
4.Se tal motivação é equivocada ou insuficiente, ferenormas apontadas (artigos 214, §4º, do
Decreto 3.048/1999; 22, I, 28, § 9º, da Lei 8.212/1991; 29, § 3º, 60, § 3º, da Lei 8.213/1991; 487,
488, 491, da CLT; 10, § 3º, da Lei 9882/1999; 85, §§ 2 e 11, 86, 854, 927, do CPC; 111, do CTN;
7º, XVII, 97, 102, § 1º, 103-A, 149, VI, 150, 194, VI, 195, caput, I, a, 201, § 11, da CF) ou contraria
julgados ou jurisprudência, deve a embargante veicular recurso próprio para a impugnação do
acórdão e não rediscutir a matéria em embargos de declaração.
5. Embora tratados todos os pontos invocados nos embargos declaratórios, de relevância e
pertinência à demonstração de que não houve qualquer vício no julgamento, é expresso o artigo
1.025 do Código de Processo Civil em enfatizar que se consideram incluídos no acórdão os
elementos suscitados pela embargante, ainda que inadmitido ou rejeitado o recurso, para efeito
de prequestionamento, pelo que aperfeiçoado, com os apontados destacados, o julgamento
cabível no âmbito da Turma.
6.Embargos de declaração parcialmente acolhidos.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
3ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5001117-21.2017.4.03.6144
RELATOR:Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: FUNCIONAL CARD LTDA, FUNCIONAL CARD LTDA
Advogados do(a) APELADO: RODRIGO SOARES VALVERDE - SP294437-A, CAROL PAIM
MONTEIRO DO REGO VALVERDE - SP371463-A
Advogados do(a) APELADO: RODRIGO SOARES VALVERDE - SP294437-A, CAROL PAIM
MONTEIRO DO REGO VALVERDE - SP371463-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5001117-21.2017.4.03.6144
RELATOR:Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA
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APELADO: FUNCIONAL CARD LTDA, FUNCIONAL CARD LTDA
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MONTEIRO DO REGO VALVERDE - SP371463-A
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R E L A T Ó R I O
Trata-se de embargos de declaração contra acórdão assim ementado:
"DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES
PATRONAL, GILRAT E ATERCEIROS (SENAC, SEBRAE, SESC, FNDE e INCRA).TERÇO
CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO, AUXÍLIO-DOENÇA E
ACIDENTE NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. NÃO INCIDÊNCIA.
SUCUMBÊNCIA.
1.Oreconhecimento do trânsito em julgado é prematuro, pois, mesmo quanto ao aviso prévio
indenizado, subsistediscussão recursal sobre o alcance daincidência de contribuições a
terceiros e GILRAT, e ainda remessa oficial.
2.As contribuições discutidas não incidem, por seu caráter indenizatório,sobreterço
constitucional de férias, aviso prévio indenizado, auxílio-doença e acidente nos primeiros quinze
dias de afastamento, nos termos da jurisprudência, inclusive da Suprema Corte e Superior
Tribunal de Justiça.
3.Reconhecido o indébito fiscal, os critérios para exercício do direito à compensação, na via
administrativa mediante procedimento específico, inclusive com a própria comprovação e
liquidação devalores indevidos a serem compensados,são os definidos nos artigos 168
(prescrição quinquenal)e 170-A (trânsito em julgado),ambos do Código Tributário
Nacional;artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, observado o regime
legalvigente ao tempo dapropositura da ação,pois este o critério determinante na jurisprudência
consolidada, ainda que posteriormente possa ter sido alterada a legislação;e artigo 39, § 4º da
Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido.
4.A respeito da restituição administrativa, que tem sido deferida com base na Súmula 461 do
Superior Tribunal de Justiça, é importante observar que o enunciado, ao fazer referência
expressa a "precatório", registra entendimentode que não é possível que o ressarcimento de
indébito fiscal, em espécie,reconhecido judicialmente, possa gerar condenação a pagamento
fora do regime constitucional do precatório (artigo 100, CF). De fato, o regime de precatório
busca preservar a ordem cronológica das requisições e, sobretudo, as preferências alimentares,
o que não se verifica possível ou garantido na via administrativa, até porque, nela, não
concorrem, de forma conjunta e simultânea, as variadas cobranças em dinheiro contra a
Fazenda Pública, ao contrário do que ocorre com requisições judiciais de precatórios que,
inclusive, são todas globalmente organizadas e inseridas cronologicamente na previsão
orçamentária anual para execução no exercício financeiro posterior. Permitir que o contribuinte
utilize a via administrativa para receber pagamento de indébito fiscal em detrimento do sistema
de precatório já foi reconhecido, inclusive, como inconstitucional pela Suprema Corte que, por
semelhança, aplicou a solução expressa noTema 831 da sistemática de repercussão geral (RE
1.069.065, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe 19/12/2019).
5.Na hipótese de optar pela repetição, nos termos da Súmula 461/STJ, a partir do trânsito em
julgado e com observância da prescrição quinquenal, os valores recolhidos a maior, conforme
apurado em liquidação, devem ser acrescidos, desde cada pagamento, da taxa SELIC,
exclusivamente, sem a aplicação de qualquer outro índice ou fator de correção.
6.Cabívelcondenação da réno reembolso das custas, nos termos do artigo 82, § 2º, CPC.
7.Fixadaverba honorária pelo trabalho adicional em grau recursal, em observância ao comando
e critérios doartigo 85, §11, do Código de Processo Civil.
8.Apelação desprovida e remessa oficial parcialmente provida."
Alegoua PFN,para fins de prequestionamento, omissão, pois: (1) contrariou o decidido noRE
565.160-6, que julgou a abrangência do termo ‘folha de salário’, e qualificou o terço
constitucional de férias como ‘ganho habitual’;e no RE 1.072.485, quanto à legitimidade da
incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias,
por meio dos quais se assentou a natureza habituale remuneratória do adicional de terço de
férias, devendo compor, pois, a base de cálculo da contribuição previdenciária; (2) diante da
relação de prejudicialidade entre o entendimento da Suprema Corte eeventual posição da Corte
Superior ou outro órgão julgador, em apreciação de questões sobre incidência de contribuição
previdenciária, na hipótese de ganho habitual, deve ser afastada a discussão sobre se a verba
é indenizatória ou remuneratória, pois a habitualidade atrai o conceito de folha de salários; (3)
ao desconsiderar que a limitação da base de cálculo da contribuição previdenciária restringe a
base de financiamento da seguridade social, incorreu em ofensa aos seguintes princípios
constitucionais: diversidade da base de financiamento da seguridade social, preservação do
equilíbrio financeiro do sistema, presunção de constitucionalidade das normas, e separação dos
poderes; (4) violou a cláusula de reserva de plenário, em controle de constitucionalidade, ao
declarar, ainda que implicitamente, inconstitucionais normas de incidência de contribuição
previdenciária, deixando de observar, inclusive, que inexiste súmula vinculante quanto à
inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre as verbas em questão; (5) caso as verbas
discutidas não constituam salário de contribuição, também não podemgerar reflexos em
eventual benefício previdenciário que causem prejuízo ao trabalhador; (6) na medida em que
ampliou as hipóteses legais de não incidência da contribuição previdenciária sobre parcela da
remuneração paga, acabou por restringir a hipótese de incidência, e negaro caráter exaustivo
do rol legal; (7) a descrição da hipótese de incidência das contribuições sociais reveste-se do
intuito ampliativo e abrangente de abarcar todos os ganhos percebidos pelo empregado em
função do contrato de trabalho, salvo quando a própria lei comine as parcelas que não integram
o salário-de-contribuição, ou seja, que estão fora da base de cálculo do tributo; (8) tendo em
vista que, em relação ao terço constitucional de férias, deve prevalecer o entendimento da
Suprema Corte nojulgamento do Tema 985, devemos honorários advocatíciosser distribuídos
de forma proporcionalentre cada litigante, assim como revistos os recursaisdo §11do artigo 85,
CPC, considerando, sobretudo, que a União também teve trabalho adicional em grau recursal; e
(9) há necessidade de menção expressa aos artigos 214, §4º, do Decreto 3.048/1999; 22, I, 28,
§ 9º, da Lei 8.212/1991; 29, § 3º, 60, § 3º, da Lei 8.213/1991; 487, 488, 491, da CLT; 10, § 3º,
da Lei 9882/1999; 85, §§ 2 e 11, 86, 854, 927, do CPC; 111, do CTN; 7º, XVII, 97, 102, § 1º,
103-A, 149, VI, 150, 194, VI, 195, caput, I, a, 201, § 11, da CF.
Não houve manifestação da embargada.
É o relatório.
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5001117-21.2017.4.03.6144
RELATOR:Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: FUNCIONAL CARD LTDA, FUNCIONAL CARD LTDA
Advogados do(a) APELADO: RODRIGO SOARES VALVERDE - SP294437-A, CAROL PAIM
MONTEIRO DO REGO VALVERDE - SP371463-A
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V O T O
Senhores Desembargadores, há omissão pontual, porém relevante, a ser sanada no que
pertine à aplicabilidade do Tema 985 ao caso concreto.
Com efeito, resta consolidada a jurisprudência no sentido da constitucionalidade da incidência
de contribuição social a cargodo empregador sobre terço constitucional de férias gozadas,
conforme paradigma julgado com repercussão geral e com acórdão assim ementado:
RE 1.072.485, Rel. Min.MARCO AURÉLIO, julgado em 31/08/2020: "FÉRIAS– ACRÉSCIMO –
CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – INCIDÊNCIA. É legítima a incidência de contribuição social, a
cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título deterço constitucional de
férias gozadas."
Aprovou-se, a propósito, a seguinte redação para a Tese 985 de repercussão geral:“É legítima
a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título deterçoconstitucionaldeférias”.
Quanto aoadicional referente a férias não gozadas e indenizadas,não foi alcançado pelo
paradigma da Suprema Corte, conforme ressaltou o relator, Min. MARCO AURÉLIO:
"A exceção corre à conta do adicional relativo às férias indenizadas. Nesse sentido, presente a
natureza indenizatória, há disposição legal expressa na primeira parte da alínea “d” do § 9º do
artigo 28 da Lei nº 8.212/1991:
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: (...) § 9º Não integram o salário-de-contribuição
para os fins desta Lei, exclusivamente: d) as importâncias recebidas a título de férias
indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da
remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.
(...)"
Quanto às demais alegações, relacionadas a outras incidências pleiteadas,não envolvem
omissão, contradição ou obscuridade sanáveis em embargos de declaração, mas efetiva
impugnação ao acórdão embargado, que teria incorrido em error in judicando, desvirtuando,
pois, a própria natureza do recurso, que não é a de reapreciar a causa como pretendido.
Com efeito, sem tratar, efetivamente, de omissão, o que se aventoufoiacontrariedade do julgado
às teses expostas na apelaçãocom citação de interpretaçõese julgadosde instância superior,
que deveriam prevalecer no julgamento embargado.
A despeito deformalmente alegada omissão, o que se narrou, de fato, foi que o julgado
contrariouo RE 565.160ou o RE 1.072.485; violou interpretação consolidada no sentido de quea
habitualidade prevalece sobre o caráter indenizatório para finsdeincidência previdenciária;
reduziu custeio da Seguridade Social, ao limitar bases de cálculo, negando eficácia aprincípios
constitucionais próprios e ao caráter exaustivodas respectivas hipóteses de exclusão, assim
como ao sentido abrangente da sujeição fiscal detodos os ganhos percebidos pelo empregado
em função do contrato de trabalho; rejeitou cláusula de reserva de plenário, aodeclarar
inconstitucional regrade incidência previdenciária; e, ainda, não atentou queverbas excluídas do
salário de contribuição não podem integrar a apuração do benefício previdenciário a ser
auferido pelo trabalhador.
Como se observa, não se trata omissão, nem de qualquer outro vício sanável na via eleita, pois
o que se pretende é rediscutir a matéria decidida, alegando que houve error in judicando, o que
não se presta à discussão em embargos de declaração.
Se tal motivação é equivocada ou insuficiente, fere normas apontadas (artigos 214, §4º, do
Decreto 3.048/1999; 22, I, 28, § 9º, da Lei 8.212/1991; 29, § 3º, 60, § 3º, da Lei 8.213/1991;
487, 488, 491, da CLT; 10, § 3º, da Lei 9882/1999; 85, §§ 2 e 11, 86, 854, 927, do CPC; 111, do
CTN; 7º, XVII, 97, 102, § 1º, 103-A, 149, VI, 150, 194, VI, 195, caput, I, a, 201, § 11, da CF) ou
contraria julgados ou jurisprudência, deve a embargante veicular recurso próprio para a
impugnação do acórdão e não rediscutir a matéria em embargos de declaração.
Embora tratados todos os pontos invocados nos embargos declaratórios, de relevância e
pertinência à demonstração de que, no âmbito tratado,não houve qualquer vício no julgamento,
é expresso o artigo 1.025 do Código de Processo Civil em enfatizar que se consideram
incluídos no acórdão os elementos suscitados pela embargante, ainda que inadmitido ou
rejeitado o recurso, para efeito de prequestionamento, pelo que aperfeiçoado, com os
apontados destacados, o julgamento cabível no âmbito da Turma.
Na espécie,os embargos de declaração merecem parcial acolhimento, com efeitos infringentes,
para dar parcial provimento à apelação fazendária e à remessa oficial com a reforma da
sentença paramanter a exigibilidade da incidência da contribuição social a cargo do empregador
sobre o terço constitucional de férias, nos termos do decidido no RE 1.072.485 e Tema 985,
excluída a condenação da embargante em honorários advocatícios recursais (artigo 85, § 11,
CPC), face ao provimento parcial do respectivo apelo.
Considerando o decaimento mínimo da embargada, fica mantida a sucumbência fixada em
primeiro grau, com fulcro no artigo86, § único, CPC.
Ante o exposto, acolho em parte os embargos de declaração, com efeitos infringentes, para dar
parcial provimento à apelação fazendária e à remessa oficial, em maior extensão, nos termos
supracitados.
É como voto.
E M E N T A
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PATRONAL, GILRAT E ATERCEIROS (SENAC, SEBRAE,
SESC, FNDE e INCRA).TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, GOZADAS E
INDENIZADAS,AVISO PRÉVIO INDENIZADO, AUXÍLIO-DOENÇA E ACIDENTE NOS
PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. FORMA DE RESSARCIMENTO. PARCIAL
ACOLHIMENTO.
1.Consolidadaa jurisprudência quanto àconstitucionalidade da incidência da contribuição social
a cargo do empregado sobre oterço constitucional de férias gozadas (RE 1.072.485, Rel.
Min.Marco Aurélio, sessão de 31/08/2020, e Tese985), que não abrange, porém, o adicional
relativo a férias nãogozadas e indenizadas.
2. Em relação às demais alegações, relacionadas a outras incidências pleiteadas,não envolvem
omissão, contradição ou obscuridade sanáveis em embargos de declaração, mas efetiva
impugnação ao acórdão embargado, que teria incorrido em error in judicando, desvirtuando,
pois, a própria natureza do recurso, que não é a de reapreciar a causa como pretendido.
3.Com efeito, sem tratar, efetivamente, de omissão, o que se aventoufoiacontrariedade do
julgado às teses expostas na apelaçãocom citação de interpretaçõese julgadosde instância
superior, que deveriam prevalecer no julgamento embargado. A despeito deformalmente
alegada omissão, o que se narrou, de fato, foi que o julgadocontrariouo RE 565.160ou o RE
1.072.485; violou interpretação consolidada no sentido de quea habitualidade prevalece sobre o
caráter indenizatório para finsdeincidência previdenciária; reduziu custeio da Seguridade Social,
ao limitar bases de cálculo, negando eficácia aprincípios constitucionais próprios e ao caráter
exaustivodas respectivas hipóteses de exclusão, assim como ao sentido abrangente da
sujeição fiscal detodos os ganhos percebidos pelo empregado em função do contrato de
trabalho; rejeitou cláusula de reserva de plenário, aodeclarar inconstitucional regrade incidência
previdenciária; e, ainda, não atentou queverbas excluídas do salário de contribuição não podem
integrar a apuração do benefício previdenciário a ser auferido pelo trabalhador.
4.Se tal motivação é equivocada ou insuficiente, ferenormas apontadas (artigos 214, §4º, do
Decreto 3.048/1999; 22, I, 28, § 9º, da Lei 8.212/1991; 29, § 3º, 60, § 3º, da Lei 8.213/1991;
487, 488, 491, da CLT; 10, § 3º, da Lei 9882/1999; 85, §§ 2 e 11, 86, 854, 927, do CPC; 111, do
CTN; 7º, XVII, 97, 102, § 1º, 103-A, 149, VI, 150, 194, VI, 195, caput, I, a, 201, § 11, da CF) ou
contraria julgados ou jurisprudência, deve a embargante veicular recurso próprio para a
impugnação do acórdão e não rediscutir a matéria em embargos de declaração.
5. Embora tratados todos os pontos invocados nos embargos declaratórios, de relevância e
pertinência à demonstração de que não houve qualquer vício no julgamento, é expresso o artigo
1.025 do Código de Processo Civil em enfatizar que se consideram incluídos no acórdão os
elementos suscitados pela embargante, ainda que inadmitido ou rejeitado o recurso, para efeito
de prequestionamento, pelo que aperfeiçoado, com os apontados destacados, o julgamento
cabível no âmbito da Turma.
6.Embargos de declaração parcialmente acolhidos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por
unanimidade, acolheu em parte os embargos de declaração, com efeitos infringentes, para dar
parcial provimento à apelação fazendária e à remessa oficial, em maior extensão, nos termos
do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
