DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. OMISSÃO RECONHECIDA. LEI nº 11.457/07. LEGITIMIDADE EXCLUSIVA DA UNIÃO. ILEGITIMIDADE DO INSS...

V O T O

O Senhor Desembargador Federal Nelton dos Santos (Relator): 

Por decisão do Superior Tribunal de Justiça, o acórdão proferido nestes autos, que julgou os embargos de declaração, foi anulado.

Tendo assumido a relatoria deste feito em 23 de fevereiro de 2023 (Ato Presidencial TRF3 nº 4505, de 13 de fevereiro de 2023), passo ao exame do caso.

É sabido que os embargos de declaração têm finalidade integrativa do julgamento proferido pelo Juízo, e não podem servir ao intento de manifestar inconformidade com a decisão proferida. Por isso, devem ser rejeitados sempre que opostos contra acórdão livre de omissão, contradição, obscuridade ou erro material.

Com efeito, o r. acórdão foi omisso ao deixar de reconhecer a ilegitimidade do INSS para figurar no polo passivo da demanda.

Isso porque, com a edição da Lei nº 11.457/07, as atividades de tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições passaram à competência exclusiva da Secretaria da Receita Federal do Brasil, com o que a União passou a deter a legitimidade exclusiva para figurar no polo passivo de demandas em que se questiona a exigibilidade das contribuições ou se requer a restituição de indébito tributário.

Acerca da competência exclusiva da União assim já se pronunciou o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

 “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA A TERCEIROS. LEI 11.457/2007. SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. CENTRALIZAÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA FAZENDA NACIONAL.

1. Com o advento da Lei 11.457/2007, as atividades referentes à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais vinculadas ao INSS (art. 2º), bem como as contribuições destinadas a terceiros e fundos, tais como SESI, SENAI, SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI, a teor de expressa previsão contida no art. 3º, foram transferidas à Secretaria da Receita Federal do Brasil, órgão da União, cuja representação, após os prazos estipulados no seu art. 16, ficou a cargo exclusivo da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para eventual questionamento quanto à exigibilidade das contribuições, ainda que em demandas que têm por objetivo a restituição de indébito tributário.

2. In casu, a ABDI, a APEX-Brasil, o INCRA, o SEBRAE, o SENAC e o SESC deixaram de ter legitimidade passiva ad causam para ações que visem à cobrança de contribuições tributárias ou sua restituição, após a vigência da referida lei, que centralizou a arrecadação tributária a um único órgão central. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.605.531/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/12/2016; REsp 1698012/PR, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 07/12/2017, DJe 18/12/2017.

3. Recurso Especial não provido.” (REsp n. 1.762.952/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/2/2019, DJe de 11/3/2019.) (grifo nosso)

“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DESTINADAS A TERCEIROS OU FUNDOS. LEI 11.457/2007. SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. CENTRALIZAÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA FAZENDA NACIONAL. INEXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO COM OS DESTINATÁRIOS DA ARRECADAÇÃO: SESI, SENAI, SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI.

1. A orientação das Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de que as atividades referentes à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais vinculadas ao INSS (art. 2º da Lei n. 11.457/2007), bem como as contribuições destinadas a terceiros e fundos, tais como SESI, SENAI, SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI, consoante a expressa previsão contida no art. 3º da referida norma, foram transferidas à Secretaria da Receita Federal do Brasil, órgão da União, cuja representação, após os prazos estipulados no seu art. 16, ficou a cargo exclusivo da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para eventual questionamento quanto à exigibilidade das contribuições, ainda que em demandas que têm por objetivo a restituição de indébito tributário. Precedentes: AgInt nos EDcl no Ag 1.319.658/MG, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 9/3/2017; AgInt no REsp 1.605.531/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/12/2016.

2. A pretensão recursal, portanto, não merece prosperar, uma vez que a ABDI, a APEX-Brasil, o INCRA, o SEBRAE, o SENAC e o SESC deixaram de ter legitimidade passiva ad causam para ações que visem à cobrança de contribuições tributárias ou sua restituição, após a vigência da referida lei, que centralizou a arrecadação tributária a um único órgão central.

3. Recurso especial a que se nega provimento.” (REsp n. 1.698.012/PR, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 7/12/2017, DJe de 18/12/2017.) (grifo nosso)

“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCRA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. NÃO OCORRÊNCIA. LEI 11.457/2007. LEGITIMIDADE EXCLUSIVA DA UNIÃO. EFICÁCIA DA DECISÃO JUDICIAL NÃO DEPENDENTE DA CITAÇÃO DA AUTARQUIA.

1. A recorrente se insurge contra a exclusão do INCRA do polo passivo nas instâncias de origem. Argumenta ostentar a referida autarquia a condição de litisconsorte passiva necessária da União, por ser aquela destinatária final da contribuição discutida no processo, e ser ela quem sofrerá os efeitos concretos da falta da exação e de eventual restituição dos valores pagos indevidamente. Invoca precedentes do STJ que justificariam o dissídio pretoriano.

2. Não se ignora haver julgados, mesmo após o advento da Lei 11.457/2007, admitindo a legitimidade passiva das autarquias, em litisconsórcio necessário com o INSS (e, atualmente, com a União), à vista da destinação maior e final do produto da arrecadação da contribuição. Por todos: AgRg no AREsp 664.092/PR, Rel. Ministra Assussete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 16/6/2015, DJe 25/6/2015.

3. A jurisprudência mais recente desta Corte, todavia, consoante apontado no judicioso parecer do Parquet Federal às fls. 636-639, e-STJ, afasta a legitimidade passiva ad causam do INCRA para ações que visem à cobrança de contribuições tributárias ou sua restituição, com fulcro na Lei 11.457/2007. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.605.531/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/12/2016, DJe 19/12/2016; REsp 1.583.458/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 7/4/2016, DJe 15/4/2016.

4. O entendimento prevalente é o da legitimidade exclusiva da União a partir da vigência da lei que centralizou a arrecadação e administração da contribuição previdenciária num único órgão federal.

5. Não se aplica à espécie a figura do litisconsórcio passivo necessário previsto no art. 47 do CPC/1973, atual art. 114 do CPC/2015. Seja por disposição de lei, seja pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia do provimento jurisdicional não depende da citação do INCRA. 6. Recurso Especial não provido.” (REsp n. 1.650.479/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 3/10/2017, DJe de 11/10/2017.) (grifo nosso)

         Na mesma linha de entendimento já se manifestou esta Primeira Turma:

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CONVÊNIO. TERMO DE COOPERAÇÃO. SESI E SENAI.  ILEGITIMIDADE PASSIVA. LEI Nº 11.457/2007.  UNIÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA EXCLUSIVA. EMBARGOS ACOLHIDOS.  AUSÊNCIA DE EFEITOS MODIFICATIVOS.

(...)

2. Omissão quanto à alegação da embargante de que a existência de termo de cooperação para arrecadação diretamente pelo SESI e pelo SENAI legitimaria os dirigentes dessas entidades a figurarem no polo passivo da demanda.

3. A existência de convênio e/ou termo de cooperação por meio do qual o SESI e o SENAI recebam atribuição para fiscalização e recolhimento de tributo não interfere na legitimidade exclusiva da União. Isso porque, com a edição da Lei nº 11.457/07, as atividades de tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições passaram à competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil (precedente desta Turma). Acórdão integrado.

(...)

6. Embargos de declaração acolhidos sem efeitos modificativos.” (TRF 3ª Região, 1ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5018409-45.2022.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 15/09/2023, Intimação via sistema DATA: 19/09/2023) (grifo nosso)

“TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA. DUPLA APELAÇÃO. EMBARGOS DE TERCEIRO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PENHORA DE 50% DO BEM IMÓVEL. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO INSS. LEGITIMIDADE DA UNIÃO FEDERAL. LEI Nº 11.457/2007. CONDIÇÃO DA AÇÃO. AUSÊNCIA. EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. INVERSÃO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA.

1. É cediço que a União Federal, em razão das alterações introduzidas pela Lei 11.457/2007, sucedeu o Instituto Previdenciário na representação judicial em processos que tenham por objeto a cobrança de contribuições sociais previdenciárias (art. 16, §3º, I).

2. De rigor o reconhecimento da ilegitimidade ad causam do Instituto Nacional do Seguro Social para figurar no polo passivo da demanda.

3. Por sua vez, a inversão do ônus da sucumbência é medida de que se impõe. Condena-se a embargante ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios nos mesmos valores arbitrados na sentença recorrida, respeitada a previsão do art. 98, §§2º e 3º do NCPC.

4. Ausente condição da ação, fica prejudicada a análise da apelação da embargante.

5. Feito extinto sem resolução do mérito.

6. Remessa necessária não conhecida. Apelação do INSS provida. Apelação da embargante prejudicada.” (TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, ApelRemNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 2103112 - 0036139-77.2015.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, julgado em 07/03/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:29/03/2019) (grifo nosso)

Registre-se que a legitimidade ad causam, condição da ação, é matéria cognoscível de ofício, conforme jurisprudência dominante do Tribunal da Cidadania:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ADEQUADA COMPROVAÇÃO E DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. DIVERGÊNCIA NA INTERPRETAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73 QUE AUTORIZA, EXCEPCIONALMENTE, O CONHECIMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. DISSÍDIO INTERPRETATIVO CONFIGURADO, NA ESPÉCIE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. POSSIBILIDADE DE SER APRECIADA, NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, EM QUALQUER TEMPO, INCLUSIVE EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 267, § 3º, DO CPC/73 (ART. 485, § 3º, DO CPC/2015). EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONHECIDOS E PROVIDOS.

(...)

VI. Na forma da jurisprudência dominante desta Corte, as questões de ordem pública, apreciáveis, de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, nas instâncias ordinárias (e.g., pressupostos processuais, condições da ação, decadência, prescrição, etc.), não se sujeitam à preclusão, podendo ser suscitadas, ainda que em sede de Embargos de Declaração. Precedentes: STJ, AgInt no AREsp 1.106.649/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 06/12/2018; AgInt no REsp 1.516.071/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 19/12/2019; REsp 1.571.901/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2016; AgInt no AREsp 1.088.794/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 29/05/2019; REsp 1.797.901/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/08/2019; AgRg nos EDcl no AREsp 604.385/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, DJe de 07/03/2016; AgInt nos EDcl no AREsp 1.552.050/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, DJe de 15/06/2020; EAREsp 234.535/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 19/04/2017.

(...).” (EAREsp n. 146.473/ES, relatora Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, julgado em 11/10/2023, DJe de 19/10/2023.)

À consideração de que a presente ação de repetição de indébito foi distribuída em 2008, posteriormente à edição da lei que centralizou em um único órgão da União a arrecadação e administração da contribuição previdenciária, impõe-se reconhecer a ilegitimidade passiva da autarquia previdenciária, ficando por prejudicada a análise dos demais pontos suscitados nos declaratórios.                  

Por conseguinte, faz-se necessária a inversão do ônus da sucumbência para condenar o embargado ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios a razão de 10% sobre o valor da causa, na forma do artigo 85, §2º, do CPC.

Ante o exposto, acolho os embargos de declaração, para reconhecer a ilegitimidade passiva do INSS, extinguindo o feito sem resolução do mérito, e condenar o embargado em honorários advocatícios a razão de 10% sobre o valor da causa, na forma do artigo 85, §2º, do CPC.

É como voto.