DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE REPARAÇÃO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. OMISSÃO E DESÍDIA. DEVER DE FISCALIZAÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, julgar prejudicada a alegação de legitimidade passiva da UNIÃO, diante da coisa julgada nos autos, e, no mais, nego provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação em ação da Associação dos Aposentados da Fundação CESP contra UNIÃO e ESTADO DE SÃO PAULO para declaração de nulidade da transferência das ações preferenciais da Fundação CESP, entidade de previdência complementar, para o Estado de São Paulo (Plano 4819), com a condenação das rés à indenização por prejuízos ocasionados em razão da omissão do Ministério Público Estadual e da Secretaria de Previdência Complementar, na fiscalização da entidade, e por perdas e danos, inclusive dividendos e demais proventos pagos aos terceiros adquirentes.

Alegou a autora que: (1) seus associados são beneficiários de planos previdenciários (Plano 4819) administrados pela Fundação CESP; (2) a reserva patrimonial foi desfalcada por negócio jurídico envolvendo o Estado de São Paulo e a própria Fundação CESP a qual, sem autorização judicial, dispôs, em favor daquele, de ativos financeiros garantidores dos benefícios, sem que tenha sido adotada, pelo MPE ou SPC - este vinculado ao Ministério da Previdência Social, e responsável pela fiscalização de tais operações - qualquer providência na defesa dos interesses dos participantes e assistidos, daí a razão para a propositura desta ação, em busca do reconhecimento da nulidade do negócio jurídico, que resultou em dilapidação das reservas patrimoniais que lastreavam os benefícios previstos no Plano 4819, com o retorno ao patrimônio da Fundação CESP dos ativos financeiros ilegalmente apropriados pelo Estado de São Paulo, com a condenação, solidária, da União e do Estado de São Paulo à reparação dos prejuízos sofridos, pela omissão causada pelos seus agentes.

Asseverou a autora que: (1) a Lei Estadual 4819/1958 garantiu aos empregados celetistas nas empresas controlados pelo Estado, como a CESP, o direito à complementação de aposentadorias e pensões, entre outras vantagens, dispondo que os benefícios seriam integralmente financiados pelo Estado através de recursos provenientes de dotações orçamentárias da Secretaria da Fazenda; (2) em 1974, tal lei foi revogada pela Lei Estadual 200/1974, mantendo-se, porém, o direito adquirido pelos contratados entre até 13/05/1974, porém o Estado violou a Lei 4.819/58, deixando de propor e aprovar a inclusão das normas necessárias à concessão dos benefícios, obrigando os beneficiários a discutir judicialmente os seus direitos; (3) para solucionar a situação, a CESP solicitou à Fundação a elaboração de estudo de viabilidade para criação de plano previdenciário para os seus empregados, abrangidos por tal legislação, tendo sido, então, assegurado, mediante adesão e contribuição, esta não prevista na Lei 4.819/1958, a concessão de benefícios através de dois planos: Plano A - destinado aos empregados da CESP admitidos até 14/05/1974 e abrangidos pela Lei 4.819/1958 (atual Plano 4819); e Plano B destinado aos empregados da CESP admitidos após 14/05/1974; sendo que se comprometeu a CESP a prestar serviços assistenciais aos aderentes aos planos; (4) de acordo com cálculos atuariais da época, para implantação dos planos seria necessário, além das contribuições da CESP e dos participantes e assistidos, aporte inicial do Estado, como patrocinador, em quantia equivalente a 2.909.810,47 ações preferenciais nominativas representativas do capital social da CESP, de propriedade do Estado, que poderiam ser doadas à FUNDAÇÃO ao invés de integralizados correspondentes recursos em moeda corrente"; (5) a doação, solicitada pela CESP, foi autorizada pelo Conselho de Defesa de Capitais do Estado - CODEC, para viabilizar a criação do Plano A, conforme Decreto Estadual 10.630/77, com a transferência de ações preferenciais nominativas à Fundação CESP, que se tornaram o principal lastro patrimonial do plano de previdência complementar dos empregados da CESP admitidos até 14/05/1974; (5) com a privatização da CESP (Lei 9.361/1996), as ações doadas à Fundação CESP, por força do Decreto 10.630/1977, atraíram o interesse do Estado; (6) a CESP foi cindida, surgindo três sociedades (TRANSMISSÃO - Companhia de Transmissão de Energia Elétrica Paulista; GERAÇÃO TIETÊ - Companhia de Geração e Energia Elétrica Tietê; e GERAÇÃO PARANAPANEMA - Companhia de Geração de Energia Elétrica Paranapanema), aproveitando-se da oportunidade de valorização de tais ações, o Estado propôs sua transferência, ficando ajustado que o produto da alienação das ações seriam integralmente revertidos em proveito do Plano 4819, retornando, em espécie, à Fundação CESP; e (7) porém, em vez de devolvê-las ou reverter o produto da alienação à Fundação CESP, o Estado as reteve, desfalcando o fundo e inviabilizando o Plano 4819 pela usurpação de reservas, assumindo a obrigação pelo pagamento dos benefícios e arrogando-se na condição de responsável por eles, "pretendo com isso disfarçar a ilegalidade do ato que importou na transferência, a título gratuito, de patrimônio inalienável da FUNDAÇÃO, garantidos de benefícios previdenciários", passando a pagar aos participantes apenas complementação de aposentadoria, sem as demais coberturas, e "sem considerar nos benefícios as vantagens e adicionais previstos no regulamento do Plano 4819, ou as incorporações realizadas pela própria CESP para efeito de base de cálculo e reajuste das complementações, acarretando com isso enormes prejuízos aos associados da autora AAFC".

A autora aditou a inicial (f. 916/27), ratificou os termos da petição inicial, inclusive o pedido de liminar, reiterou o pedido de citação da UNIÃO e ESTADO DE SÃO PAULO, "bem como das demais pessoas jurídicas mencionadas nos itens 14.2 e 14.3 da petição inicial, bem como todos os demais pedidos formulados, especialmente aqueles referentes aos itens 14.4 e 14.5 da peça vestibular", mas substituiu o pedido inicial, após ponderações acerca da competência da Justiça Federal, pleiteando: "(i) condenar a UNIÃO a responder, a título indenizatório, pela dilapidação total das reservas técnicas correspondentes ao Plano 4819, recompondo-as junto à FUNDAÇÃO pelo valor atual necessário ao atendimento, segundo as exigências do MPAS, das necessidades econômico-financeiras e atuariais dos benefícios a serem concedidos à massa de participantes e assistidos vinculados ao referido plano de benefícios, em quantia a ser apurada em posterior liquidação por arbitramento (CPC, arts. 475-C e D), deduzidos dessa quantia os valores que retornarem ao fundo por força da declaração de nulidade abaixo postulada (item ii), sem prejuízo de eventuais revisões futuras visando à atualização do equilíbrio econômico-financeiro e atuarial do referido Plano 4819; (ii) declarar a nulidade da transferência, realizada pela FUNDAÇÃO ao ESTADO, das ações preferenciais descritas no item 6.3 da petição inicial, observados eventuais desmembramentos, bonificações, subscrições, grupamentos, conversões em outras classes de ações e outras alterações que tenham afetado a quantidade ou a classificação daqueles ativos após a data da efetiva transferência, ocorrida em 6.8.99 (doc. 19), determinando que tais ativos financeiros retornem ao patrimônio da FUNDAÇÃO vinculados ao Plano 4819, sem prejuízo da continuidade da realização, pelo ESTADO, de aportes complementares necessários ao equilíbrio financeiro-atuarial do referido plano previdenciário, com vistas à regular satisfação dos benefícios; (iii) desconstituir a alienação feita a terceiros pelo ESTADO, das ações preferenciais de emissão da GERAÇÃO PARANAPANEMA e GERAÇÃO TIETÊ, fazendo com que saiam do poder dos adquirentes e retornem ao patrimônio da FUNDAÇÃO; e (iv) condenar a UNIÃO, finalmente, a indenizar os associados da autora AAFC, aposentados beneficiários do Plano 4819, em quantia a ser fixada segundo o elevado critério de V. Exa., em virtude dos noticiados constrangimentos que a omissão da SPC causou, não obstante sua ciência inequívoca dos fatos descritos na petição inicial".

O r. Juízo em sentença, indeferiu a petição inicial e extinguiu o processo sem resolução do mérito (artigos 267, IV, e 292, 1º, II, CPC), ante a incompetência absoluta da Justiça Federal, em relação ao Estado de São Paulo e, quanto à União, decretou a prescrição da pretensão indenizatória (artigo 269, IV, CPC).

A Turma reformou em parte a sentença, determinando o retorno dos autos à origem, para regular processamento do feito em face da União (f. 1070/84vº), porém, após embargos de declaração, determinou-se a retificação do polo passivo com a exclusão da União e inclusão da PREVIC, autarquia federal (f. 1102/9).

No Juízo a quo, a autora aditou a inicial (f. 1115/1248), ratificando as alegações consignadas anteriormente, com exceção dos pedidos deduzidos na petição inicial e no aditamento anterior, que restaram substituídos pelo pedido de condenação à indenização pelos danos materiais, em quantia correspondente ao valor atual de mercado dos ativos financeiros transferidos pela Fundação CESP ao Estado de São Paulo, acrescida de indenização por danos morais, "em quantia a ser arbitrada segundo o elevado critério de V.Exa.", acrescida de correção monetária e juros, pugnando, ainda, pela retificação do polo passivo, com a exclusão do Estado de São Paulo e inclusão da PREVIC.

Conforme termo audiência, não houve produção de prova oral (f. 1.571).

Em seguida, o Juízo a quo extinguiu o processo, sem resolução do mérito (artigo 267, VI, CPC) frente à União, reconhecendo a sua ilegitimidade passiva; e, com relação à PREVIC, julgou improcedentes os pedidos, ao fundamento de inexistir relação de causalidade apta a indenizar os autores, representados pela associação, por supostos danos decorrentes do ato administrativo de transferência das ações pela Fundação CESP ao Estado de São Paulo, não considerado, pelo decisum, como ilícito o ato impugnado na inicial, condenado a autora ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em R$20.000,00 (vinte mil reais), a ser rateados entre as requeridas.

Os embargos de declaração opostos pela autora foram rejeitados (f. 1677/8vº).

A autora apelou, efetuando diversas críticas aos fundamentos da sentença e sustentando, em resumo, que: (1) deve ser reconhecida a legitimidade passiva ad causam da União, tendo em vista que sua responsabilidade pela fiscalização das operações de previdência privada decorre expressa e diretamente da Constituição Federal (artigo 21, VIII), como, a propósito, reconhecido pelo acórdão anteriormente proferido; (2) ao contrário do que afirmado pelo julgado, o artigo 56 da Lei 12.154/2009 não criou hipótese de sucessão legal em relação à União, apenas instituiu procedimento interno com vistas à sucessão processual da SPC, que extinguiu, pela PREVIC, que criou; (3) não existe possibilidade da União ser sucedida por outro órgão da Administração a ela vinculada, inclusive de estatura inferior, sob pena de ofensa aos princípios da hierarquia dos órgãos e da responsabilidade civil do Poder Público (art. 37, § 6º, CF); (4) a transferência de patrimônio do fundo do Plano 4819 afronta o princípio da legalidade, "pois não há nenhuma lei ou decreto estadual ou federal autorizando a apropriação daqueles ativos pelo Estado de São Paulo"; (5) ao contrário do que afirmado na sentença, a apelante ajuizou diversas ações judiciais em favor de seus associados, questionando, inclusive, os atos que acarretaram a subtração do patrimônio do fundo de pensão; (6) caso julgada procedente a ação civil pública proposta para a anulação dos atos de transferência do pagamento, incluindo a do patrimônio do fundo, será vedado ao Estado de São Paulo o pagamento direto dos benefícios, o que acarretará a nulidade da transferência dos ativos daquele fundo de pensão, porém, "justamente por não vislumbrar breve desfecho do mérito desse processo, que já conta com quase 11 anos, é que decidiu a associação apelante promover também a presente ação, que em sua versão original pleiteava também pela reposição daquele patrimônio em face da Fundação Cesp e do Estado de São Paulo, pois não seria razoável exigir que apelante aguardasse o desfecho final daquela Ação Civil Pública, para somente depois ajuizar a presente ação reparatória baseada na omissão da SPC na fiscalização do Plano 4819"; (7) ingressou com ação na Justiça Estadual para devolução de tais ativos para o patrimônio da Fundação CESP, estando pendente de julgamento, porém, devido à autonomia da causa de pedir, o resultado de tal ação é indiferente para o desfecho da presente demanda; (8) foram propostas outras três ações, uma delas coletiva trabalhista, impugnando os atos praticados pela Fundação CESP e pelo Estado de São Paulo, desde 1999, que geraram denúncia ao Ministério Público Federal e à Secretaria de Previdência Complementar pelas ilegalidades praticadas contra os beneficiários do Plano 4819, circunstâncias suficientes para afastar a afirmação da sentença de inércia dos apelantes; (9) a transferência do patrimônio do fundo de pensão não goza de presunção de legalidade, vez que "vem sendo há muito tempo objeto de vivo questionamento administrativo e judicial insistentemente promovidos pela associação apelante e por seus associados"; (10) o fato de não ter sido declarada a nulidade do negócio jurídico não beneficia a União, pois a declaração judicial não é pressuposto nem condição necessária para que a Secretaria da Previdência Complementar - e, atualmente, a PREVIC - cumprisse a lei e fiscalizasse o plano, cujo funcionamento aprovou; (11) o MPE é igualmente responsável pelos danos causados, pois negou-se a investigar o desfalque do patrimônio fundacional noticiado em representação apresentada por José Gelásio da Rocha, daí porque foi pleiteada a condenação do Estado de São Paulo, pedido para o qual se declarou a Justiça Federal incompetente para exame; (12) a manifestação da Promotoria de Justiça e Cidadania, na suscitação de conflito de competência corrobora o entendimento de que "aquela transferência de patrimônio, que resultou no esvaziamento daquele fundo de pensão, não poderia ter sido realizada sem aprovação daquele específico órgão do parquet estadual, único competente para tal análise"; (13) o julgado se ateve à analise dos aspectos da relação jurídica, deixando de apreciar questões relativas ao dever de fiscalização, improcedendo a alegação da SPC de que, não apontando o MPE qualquer ilegalidade na transferência, não houve omissão no exercício de suas atribuições legais; (14) "a causa de pedir da presente ação indenizatória não se assenta apenas na omissão da SPC por não ter impedido o esvaziamento daquele fundo de pensão, nem tampouco por reputar ilícita aquela transferência de patrimônio para o Estado de São Paulo, mas sim pelo fato de que jamais a SPC fiscalizou o Plano 4819 ou seu antecessor Plano A que autorizou a funcionar, permitindo a ocorrência de diversas ilegalidades, assim consideradas porque, cada qual, em franca violação à legislação previdenciária"; (15) a defesa da SPC confirma o fato de que jamais foi fiscalizado tal plano, deixando de trazer aos autos documento capaz de provar o contrário; (16) todos os documentos são recentes e produzidos após a representação anteriormente mencionada, por força da discussão travada nesta ação; (17) o artigo 51 da Lei 6.435/1977 prevê procedimento específico para o caso de insuficiência de recursos, o que não foi observado; (18) sem previsão legal, o SPC não poderia aprovar a transferência das obrigações para o Estado de São Paulo, sem demonstração de existência de insuficiência de cobertura; (19) tratando-se de omissão do Poder Público o dano não é causado pela própria Administração, mas sim por evento que lhe competia impedir; (20) o nexo causal encontra-se na absoluta falta de fiscalização que lhe competia (artigo 21, VIII, CF), sendo que os fatos danosos, caso tivessem sido fiscalizados, "por serem flagrantemente contrários à lei, deveriam ter sido impedidos"; (21) diante da absoluta ausência de fiscalização da Fundação CESP, resta claramente presente o nexo de causalidade; (22) é infundada a insinuação de que o ajuizamento da ação indenizatória teria sido conveniente e oportunista; e despropositado reputar os seus associados como integrantes de camadas sociais detentoras de benefícios privilegiados, pois "além de ser absolutamente impertinente, preconceituosa e até ofensiva, não reflete minimamente a situação dos aposentados do Plano 4819 da Fundação CESP, até porque realizaram ao longo de praticamente 40 anos contribuições com vistas à formação de reservas matemáticas que foram simplesmente subtraídas pelo governo estadual"; (23) é "absolutamente absurda" a afirmação de que os participantes do Plano 4819 jamais teriam contribuído para a formação do fundo, pois, conforme provado nos autos, seus beneficiários, desde a adesão ao antigo Plano A, sempre efetuaram contribuições, mediante desconto de folha, nos termos do regulamento do plano; e (24) os danos materiais e morais decorrentes da omissão da SPC são evidentes e foram demonstrados, que "longe de terem sofrido simples percalço ou inconveniência, os beneficiários do antigo Plano A foram vítimas de um verdadeiro engodo", levados pela falta de fiscalização da SPC a continuar realizando as contribuições mensais até hoje como se ainda continuassem a formar reservas para um plano previdenciário".

Com contrarrazões, subiram os autos à Corte.

É o relatório.

Senhores Desembargadores, inicialmente, cumpre destacar que acerca da legitimidade passiva da UNIÃO, objeto da sentença e apelação interposta, trata-se de questão superada por decisão anterior da Turma, nos embargos de declaração, cujo acórdão restou assim ementado (f. 1.102/9):

O acórdão transitou em julgado (f. 1.110-v.), de modo que indevida a petição da autora que, perante o Juízo a quo, requereu a citação da UNIÃO (f. 1.115/1.248), deferida na origem (f. 1.324), gerando contestação e demais atos processuais que, em face de tal pessoa jurídica de direito público, se encontram eivados de nulidade, por afronta à coisa julgada, o que cabe declarar de ofício, de modo a prejudicar a apelação da autora, sendo, inclusive, impertinente o artigo 21, VIII, da CF, no que rediscute a matéria, mantida a sentença, no que concerne à verba de sucumbência, em razão da indevida citação da UNIÃO para o feito.

Passo ao exame do mérito.

Antes de prosseguir e adentrar na análise propriamente dita do mérito da causa, cumpre definir efetivamente qual é o pedido final da autora neste feito, já que houve vários aditamentos da inicial.

Inicialmente, a autora ingressou com a ação e o pedido era o seguinte (f. 22/5):

Após, houve Termo de Audiência, com a conclusão dos autos para decisão, em 20/01/2009 (f. 910), tendo a autora peticionado requerendo o sobrestamento do feito, por 40 (quarenta) dias, a fim de subsidiar o Juízo com elementos adicionais de fato e de direito, para o exame da tutela requerida, o que foi deferido pelo Juízo a quo (f. 913). Vencido tal prazo, houve novo Termo de Audiência, em 02/03/2009 (f. 914), e, na sequência, a autora juntou petição de aditamento da inicial, com os seguintes pedidos (f. 915/27):

Processado o feito, o Juízo a quo proferiu sentença indeferindo a inicial, com a extinção do feito, sem resolução de mérito (artigos 267, IV, e 292, § 1º, II, CPC), ante a incompetência absoluta da Justiça Federal, em relação ao Estado de São Paulo e, quanto à União, decretou a prescrição da pretensão indenizatória (artigo 269, IV, CPC). Em face desta sentença, a autora interpôs apelação, tendo esta Turma dado parcial provimento ao apelo, e determinado o retorno dos autos à Vara de origem, com o regular processamento do feito em face da União (f. 1070/84vº), porém, após embargos de declaração, determinou-se a retificação do polo passivo com a exclusão da União e a inclusão da PREVIC, autarquia federal (f. 1102/9).

Com o retorno dos autos à Vara de origem, para o prosseguimento do feito, a autora novamente procedeu ao aditamento da inicial, com os seguintes pedidos (f. 1115/248):

Após, o histórico de pedidos da autora, tem-se que restou apenas e exclusivamente o pedido de indenização por danos materiais e morais, por omissão no dever de fiscalização das operações feitas pela Fundação CESP, entidade de previdência privada, sobre o Plano 4819 (antecessor - Plano A), que ensejaram a transferência dos ativos financeiros do fundo de pensão, redução e inviabilização dos benefícios previstos em seu regulamento, acarretando prejuízos aos associados.

Em nova sentença, o Juízo a quo reconheceu a ilegitimidade passiva ad causam da UNIÃO, e julgou improcedentes os pedidos em relação à PREVIC, condenando a autora ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), rateados entre os réus.

Foram opostos e rejeitados embargos de declaração da autora.

Destaca-se, como supramencionado, que a questão da ilegitimidade passiva da UNIÃO já foi objeto de julgamento pelo primeiro acórdão da Turma, com trânsito em julgado, de modo que tal discussão não cabe mais neste momento processual, permanecendo exclusivamente no polo passivo a Superintendência Nacional de Previdência Complementar PREVIC.

Assim, a presente ação de indenização por dano material e moral tem como ré exclusivamente a PREVIC, imputando-lhe omissão, consistente em deixar de fiscalizar a Fundação CESP, mantenedora do Plano de Previdência 4819, cujo patrimônio foi desfalcado pela transferência de ações preferenciais nominativas da própria Fundação CESP, entidade de previdência complementar, para o Estado de São Paulo.

Consta dos autos ainda que a autora propôs outras duas ações perante Justiças distintas, a saber: uma ACP contra o Estado de São Paulo, a Fundação CESP e a CTEEP, para que continuasse a cargo da Fundação o processamento da folha de pagamento dos beneficiários das complementações de aposentadoria e pensão, bem como para que fossem mantidas as condições então vigentes do plano de previdência complementar dos aposentados e pensionistas da CESP admitidos até 13 de maio de 1974, distribuída à 2ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, sob nº 053.03.032513-0, tendo tal ação sido julgada improcedente, em 09/06/2005 (f. 447/59). Interposta apelação pela autora, a 8ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, de ofício, anulou a sentença, determinando a remessa dos autos à Justiça do Trabalho, em 10/05/2006 (f. 460/5).

A Associação autora, ao mesmo tempo em que interpôs o supramencionado recurso de apelação ao Tribunal de Justiça, aderiu à reclamação trabalhista (01145-2005-04902006) proposta por um de seus associados contra a Fazenda do Estado de São Paulo, a Fundação CESP, CTEEP e a CESP, em trâmite perante a 49ª Vara do Trabalho de São Paulo (f. 468/92), tendo sido proferida sentença de procedência, para condenar os réus ao "cumprimento integral da obrigação de manutenção do pagamento das complementações de aposentadorias do reclamante e dos substituídos relacionados às fls. 1079/1181, nos Termos do Plano Previdenciário CESP - Plano 4819, sobre complementação de aposentadoria, aprovado pela Instrução de Serviço II. P. 31, inclusive no tocante às parcelas vencidas até a data do efetivo restabelecimento na forma dos pedidos constantes dos itens 'a', 'b', 'e', 'd', 'e' e 'f' da inicial", em 27/04/2006 (f. 493/99).

Em seguida, a autora suscitou conflito de competência perante o Superior Tribunal de Justiça para que fosse reconhecida a competência da Justiça do Trabalho para o processamento de ambas as ações. Porém, como o Tribunal de Justiça de São Paulo declinou da competência para apreciar o processo em favor da Justiça trabalhista, o Superior Tribunal de Justiça julgou prejudicado o conflito. Em face do acórdão do TJ/SP, a CTEEP, a Fundação CESP e o Estado de São Paulo, interpuseram recursos especiais, tendo o Superior Tribunal de Justiça negado provimento aos REsp's da CTEEP e da Fundação CESP, e dado provimento ao RESP da Fazenda do Estado de São Paulo, para firmar a competência do Tribunal de Justiça, para julgar a ACP (RESP 961.407, Rel. p/ acórdão Min. THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe 06/10/2008). Em face deste acórdão foram opostos e rejeitados embargos de declaração da autora, julgado em 16/12/2008, DJe 02/02/2009.

Em relação à reclamação trabalhista, contra a sentença de procedência foram interpostos recursos ordinários pelos réus, os quais foram negado provimento pelo TRT - 2ª Região, em 12/06/2008 (f. 500/9), tendo sido interposto recurso de revista pela Fundação CESP perante o Tribunal Superior do Trabalho.

Diante deste impasse, a Fundação CESP ingressou com conflito positivo de competência perante o Supremo Tribunal Federal, distribuído sob nº 7.706/SP, tendo como suscitados o Tribunal Superior do Trabalho e o Superior Tribunal de Justiça, distribuído originariamente à Min. ELLEN GRACIE, em 20/10/2010, com redistribuição ao Min. DIAS TOFFOLI, em 08/11/2000. Na sequência, em 19/11/2010, o relator determinou a suspensão do trâmite de ambos os processos, designando o TST para a apreciação, em caráter provisório, de eventuais medidas urgentes, tendo sido interposto agravo regimental; e em 03/09/2012, proferiu decisão no sentido de não conhecer do presente conflito de competência (artigo 120, parágrafo único, CPC), ao fundamento de que não há conflito positivo, cassar a liminar anteriormente deferida, e julgar prejudicado o agravo regimental. Em face desta decisão, foram opostos agravos regimentais, tendo o Pleno, negado provimento aos recursos, em 07/11/2013. Na sequência, foram opostos embargos de declaração pelo Estado de São Paulo, CTEEP e Fundação CESP.

Em consulta ao sistema informatizado do Supremo Tribunal Federal, consta que os embargos de declaração no CC 7.706 foram julgados, em sessão plenária, no dia 12/03/2015, com o seu acolhimento, e efeitos modificativos, conhecendo do conflito para assentar a competência da Justiça Comum para o processo e julgamento dos feitos (ACP e a Reclamação Trabalhista), com publicação no DJe em 20/04/2015, tendo o acórdão o seguinte teor:

O Relator Ministro DIAS TOFFOLI, ao proferir seu voto, constatou que:

Por fim, foram opostos embargos de declaração pela autora, que foram rejeitados, pelo Tribunal Pleno da Suprema Corte, em 14/10/2015, DJE 9/11/2015.

Como se observa, diante dos fatos e das ações propostas, verifica-se porque a autora precisou aditar mais de uma vez os pedidos da presente ação, pois havia coincidência de pedidos com as outras demandas em curso. Causa estranheza a postura da autora, em propor várias ações em três Justiças distintas, lembrando, inicialmente, que a presente ação também foi proposta em face do Estado de São Paulo, mas foi reconhecida a sua ilegitimidade passiva perante à Justiça Federal.

Certo é que, no presente feito estamos diante de uma ação indenizatória contra a Superintendência Nacional de Previdência Complementar PREVIC, objetivando a condenação em danos materiais, equivalentes a quantia correspondente ao valor atual de mercado dos ativos financeiros transferidos pela Fundação CESP ao Estado de São Paulo, ou, quando menos, em quantia correspondente às contribuições, corrigidas monetariamente, recolhidas para a constituição do fundo aprovado pela SPC, tudo a ser apurado em liquidação de sentença, além de danos morais, a serem arbitrados pelo juiz da causa.

Para a compreensão do fundo histórico essencial à resolução efetiva da presente causa, reproduzo a narrativa contida no voto condutor do acórdão que, anteriormente, apreciou a apelação da autora (f. 1.072/3):

Alegou a autora que a reparação aos seus associados, beneficiários do plano, cujo patrimônio foi ilegalmente dilapidado por atos sujeitos ao controle de entidades fiscalizadoras, deve ocorrer em face da responsabilidade objetiva do Estado (artigo 37, § 6º, CF); que a responsabilidade decorre não apenas da omissão à fiscalização, em si, dos atos que importaram tal transferência, mas também pela "absoluta ausência de iniciativa dessas entidades públicas, no que concerne a proteção dos interesses e direitos dos participantes e assistidos do plano previdenciário em questão"; que tais entidades, apesar de cientes dos fatos, não adotaram qualquer providência para apurar as irregularidades na apropriação do patrimônio da Fundação CESP, de modo a manter o plano e preservar a sua reserva patrimonial e que, ao contrário, se esquivaram, adotando posicionamento que caracteriza flagrante omissão; que o SPC, embora tenha analisado o balanço anual da Fundação CESP, não se deu conta da substancial transferência de ativos financeiros, que resultou no esvaziamento das reservas do plano previdenciário.

Denota-se que, impossibilitada de discutir neste feito a reparação de dano material e moral, por responsabilidade civil do Estado de São Paulo, própria ou em razão de omissão do Ministério Público Estadual, a autora centra esforços na tentativa de extrair indenização por omissão da PREVIC, sucessora da SPC, por omissão na fiscalização de atos praticados pela Fundação CESP e Estado de São Paulo que, segundo narrativa dos autos, resultaram na transferência de ações preferenciais nominativas da primeira para a segunda, na busca de lucros com a alienação de ações da CESP, que sofreram valorização após respectivo processo de privatização, com reversão à primeira dos recursos financeiros auferidos, o que, porém, não ocorreu, já que o Estado de São Paulo decidiu, em contrapartida à devolução, assumir o custeio dos benefícios previdenciários, o que teria gerado prejuízo aos beneficiários do Plano 4819.

Todavia, como assentado, a ilegalidade ou lesividade dos atos de transferência de tal patrimônio, consistente em ações preferencias nominativas da CESP, da Fundação CESP para o Estado de São Paulo, embora pressuposto para o pedido de indenização deduzido, não é matéria que seja possível analisar nesta instância, já que se encontra em exame em outros feitos, em tramitação na Justiça Estadual, inclusive, tendo a autora excluído tal pedido da inicial.

A percepção de tal situação fático-jurídica não foi declinada apenas pelo Juízo a quo, mas igualmente pela autora nas próprias razões recursais, pelas quais se constata que foram ajuizadas diversas ações, incluindo uma ação civil pública, em que discutida a ilegalidade, lesividade e nulidade da transferência patrimonial da Fundação CESP para o Estado de São Paulo, tendo reconhecido a própria autora o caráter prejudicial de tais ações, sobretudo a coletiva, sobre a presente ação, que somente foi ajuizada "justamente por não vislumbrar breve desfecho do mérito desse processo, que já conta com quase 11 anos", aduzindo que "não seria razoável exigir que a apelante aguardasse o desfecho final daquela Ação Civil Pública, para somente depois ajuizar a presente ação reparatória baseada na omissão da SPC na fiscalização do Plano 4819".

Embora se afirme a autonomia da causa de pedir na presente ação, frente às que constam das demais ajuizadas na Justiça Estadual, é inquestionável que a própria autora reconheceu a necessidade de que seja declarada ilegal e nula a transferência de tais ações preferenciais nominativas da Fundação CESP para o Estado de São Paulo, o que não pode ser feito nesta instância, como já restou decidido. Note-se que parte dos motivos pelas quais se atribui responsabilidade civil ao Estado de São Paulo foi a omissão do Ministério Público Estadual diante de representação que noticiou o desfalque do patrimônio fundacional que, porém, não foi investigado. O pedido de reforma da sentença foi lastreado em tais fatos e fundamentos, os quais, no entanto, não são passíveis de exame nesta instância e na presente ação.

Por outro lado, tem razão a apelante, ao afirmar que não depende de declaração judicial o exercício do poder de polícia administrativa pela PREVIC, consistente na fiscalização do cumprimento da lei para assegurar direitos aos beneficiários de entidades de previdência privada. Em contrapartida, porém, não se pode olvidar que a falta de conduta de fiscalização, por si só, não gera dever de indenização, se não associado e comprovado o dano material ou moral que, na espécie, foi narrado como decorrente de prejuízos pela nulidade e lesividade da tal transferência das ações nominativas preferenciais.

Na verdade, embora tenha sido firmemente narrada e associada a lesividade, nulidade e ilegalidade à operação de transferência das ações, o que se observa é que tal operação foi realizada, objetivando lucros em razão da valorização das ações da CESP, e que o alegado desfalque patrimonial ocorreu em momento posterior, quando o Estado reteve tais ações, deixando de reverter ao patrimônio da Fundação CESP os papéis ou os valores resultantes de sua venda a terceiros - frente aos quais se postulou igualmente a nulidade -, como havia sido avençado, decidindo o Estado, conforme narrado, assumir, em substituição, o pagamento, através do Tesouro Estadual, dos benefícios pagos pela entidade. Se houve lesividade, nulidade ou ilegalidade na troca do patrimônio acionário pela garantia de aporte e custeio de benefícios pelo Tesouro Estadual é questão que, embora essencial à resolução da causa, não foi elucidada e comprovada nos autos, embora tenha sido alegada.

Não basta, portanto, alegar que houve omissão da SPC, atualmente sucedida pela PREVIC, quanto ao dever geral de fiscalizar determinado plano ou entidade de previdência privada sem relacionar à conduta omissiva da autarquia a causalidade necessária ao dano, comprovando a lesividade, nulidade e ilegalidade da operação questionada nos autos, pois, do contrário, a União seria transformada em espécie de seguradora universal de todos os planos de previdência privada no país, independentemente de uma causalidade material, adequada e suficiente para suscitar sua responsabilidade civil.

Ademais, contrariando a alegação de omissão da SPC no dever de fiscalizar o Plano 4819, constam informações técnicas da DIFIS de seguinte teor (f. 1.399/1.401):

A partir de tais informações, a PREVIC apresentou análise jurídica do quadro fático do "Plano 4819", nos seguintes termos (f. 1.402/4):

Salientou, ainda, que (f. 1.409/11):

Destacou, ainda, que, a despeito de sua natureza jurídica não previdenciária e não complementar, o "Plano 4819" poderia ser administrado por entidade fechada de previdência complementar - EFPC (f. 1.411/12):

Finalmente, concluiu demonstrando que, apesar de poder ser gerido pela Fundação CESP, o "Plano 4819" não estava sujeito à fiscalização pela SPC, em razão de sua natureza jurídica, daí porque inexistente omissão para gerar dano indenizável, como pretendido pela autora (f. 1.412/14):

Também sob a alegação de dano, registrou a PREVIC (f. 1.414/15):

Como observa, o Estado de São Paulo, através da Lei Estadual 1.386/1951, instituiu a obrigação dos órgãos e entidades da Administração Pública Estadual de pagar complementação de aposentadoria e pensões aos seus servidores públicos, sendo custeado pelo orçamento público do Estado de São Paulo, nos termos do artigo 11 da referida Lei; na sequência, foi publicada a Lei Estadual 1.974/1952, estendendo tal benefício, instituído pela Lei 1.386/1951, aos empregados celetistas das empresas sob controle acionário do Estado de São Paulo (artigo 1º), tendo a mesma lei definido que o custeio desta complementação de aposentadoria "correrá por conta da verba nº335-8.90.0 do orçamento" (artigo 2º).

Em continuação, foi publicada a Lei Estadual 4.819, de 26 de agosto de 1958, que dispôs sobre a criação do "Fundo de Assistência Social do Estado", sendo pertinente a transcrição dos artigos 1º e 3º:

Percebe-se que a legislação é clara, ao dispor que apenas as vantagens previstas no artigo 1º da referida Lei (salário-família, complementação das aposentadorias e concessão de pensões, e licença-prêmio), serão custeados pelo orçamento público estadual, tanto que foi destinado um crédito especial de Cr$ 40.000.000,00 (quarenta milhões de cruzeiros).

Na sequência, foi editada a Lei Estadual 200, de 13 de maio de 1974, que revogou a Lei 4.819/1958, assegurando aos empregados admitidos até a data de sua publicação, o direito aos benefícios previstos na lei revogada, os quais correriam por conta dos respectivos orçamentos públicos.

Diante de tal situação, e com o intuito de efetuar a operacionalização do pagamento das complementações de aposentadoria e pensões, a CESP transferiu tal gestão para a Fundação de Assistência aos Empregados da CESP - FAEC (Fundação CESP), entidade constituída em 10/03/1969, com o fim de prestar assistência médico-hospitalar, dentária, social e financeira aos empregados da CESP.

Com o advento da Lei 6.435/1977, que dispunha sobre as entidades de previdência privada, a FAEC transformou-se em Entidade Fechada de Previdência Complementar - EFPC, responsável pela gestão de dois planos de benefícios: "Plano A", identificado por abranger os empregados abrangidos pela Lei 4.819/1958; e o "Plano B", que abrangeu os demais empregados.

Nota-se claramente, que o "Plano A" já era administrado pela Fundação CESP (antes mesmo de se transformar em EFPC), mas a sua constituição, para o pagamento da complementação de aposentadorias e de pensões, é oriunda do orçamento público do Estado de São Paulo. Tanto que foi publicado o Decreto Estadual 10.630, de 27 de outubro de 1977, que autorizou o Estado de São Paulo a doar à Fundação CESP ações preferenciais nominativas emitidas pela CESP, de propriedade do Departamento de Águas e Energia Elétrica - DAEE, num total de 2.909.810,047 (dois bilhões novecentos e nove milhões, oitocentos e dez mil e quarenta e sete) ações, a fim de que os dividendos destas ações fossem utilizados para o custeio da complementação assegurada aos empregados da Lei 4.819/1958.

Apenas, para que não paire dúvida, cabe deixar claro que quando da autorização da SPC para a instituição da Fundação CESP como EFPC, esta já administrava o "Plano 4819", que previa, além da complementação de aposentadorias e pensões, a possibilidade de concessão de outros benefícios como pecúlio, assistência médica, dentre outros, conforme previsto na Lei 6.435/1977.

No caso em tela, resta claro que os pagamentos efetuados pela Fundação CESP aos beneficiários abrangidos pela Lei 4.819/1958, não são pagamentos originários de benefício de previdência complementar, pois possuem natureza diversa, em razão de serem custeados pelo orçamento público do Estado de São Paulo, como acima mencionado, por isso, não estavam sujeitos à fiscalização pela Secretaria de Previdência Complementar - SPC, órgão vinculado ao Ministério da Previdência Social.

No decorrer dos anos, verificou-se que os dividendos das ações preferenciais tornaram-se insuficientes e o Estado de São Paulo passou a destinar recursos diretamente à Fundação CESP, para efetuar o pagamento da complementação de aposentadoria aos beneficiários abrangidos pelo "Plano 4891".

Em suma, a atribuição da autarquia de fiscalizar entidades fechadas de previdência complementar, ainda que pudesse alcançar o "Plano 4819", cujas características distintas foram demonstradas, não poderia gerar responsabilidade de indenizar de forma imediata, incondicionada e sem prova específica nos autos, sobretudo quando se observa que, na espécie, a lesão de direitos diz respeito, em substância, à administração de relações com terceiros, que sequer se sujeitam à jurisdição federal, não sendo o Poder Público acionado o avalista ou garantidor universal de tais relações jurídicas.

Ante o exposto, julgo prejudicada a alegação de legitimidade passiva da UNIÃO, diante da coisa julgada nos autos (f. 1102/9), e, no mais, nego provimento à apelação.

Ad cautelam, determino seja encaminhado cópia desse julgado para juntada às ações mencionadas pela autora na inicial.