DIREITO PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO INEXISTENTE. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. CONVERSÃO DE AUXÍLIO...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001650-97.2022.4.03.6113

RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA

APELANTE: LUIS ANTONIO CARDOSO

Advogados do(a) APELANTE: FABRICIO BARCELOS VIEIRA - SP190205-A, TIAGO FAGGIONI BACHUR - SP172977-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

V O T O

A EXMA. SRA. JUÍZA FEDERAL CONVOCADA LUCIANA ORTIZ (RELATORA): Embargos de declaração opostos tempestivamente, a teor dos artigos 183 c.c. 1.023 do CPC/2015.

Cabe a oposição de embargos declaratórios em caso de omissão, passível de ser sanada, quando a decisão deixa de se manifestar sobre uma questão jurídica suscitada (ponto), não ficando caracterizada quando a questão suscitada já tiver sido decidida de forma fundamentada na decisão embargada.

Com efeito, o aresto embargado examinou toda matéria colocada "sub judice", sendo absolutamente desnecessário qualquer outro discurso a respeito (ID.: 30037033):

"(...)

O valor da aposentadoria por incapacidade permanente deve, em regra, observar a legislação vigente à data de início da incapacidade laboral, quando a parte autora já havia preenchido todos os requisitos exigidos para a sua obtenção - aplicação do princípio tempus regit actum.

No caso, o auxílio por incapacidade temporária foi concedido em 16/07/2015 e convertido em aposentadoria por incapacidade permanente em 03/09/2021, conforme cartas de concessão (ID276223959 e ID276332951), sendo que ambos os benefícios são decorrentes do mesmo mal incapacitante, tanto assim que o perito do INSS, ao constatar a incapacidade total e permanente, fixou a data de início da incapacidade em 06/02/2015 (ID276332928).

É certo que, quando da conversão em aposentadoria por incapacidade permanente, já vigorava a Emenda Constitucional nº 103/2019, que alterou, no artigo 26, parágrafo 2º e inciso III, a forma de cálculo do valor do benefício:

"Art. 26. Até que lei discipline o cálculo dos benefícios do regime próprio de previdência social da União e do Regime Geral de Previdência Social, será utilizada a média aritmética simples dos salários de contribuição e das remunerações adotados como base para contribuições a regime próprio de previdência social e ao Regime Geral de Previdência Social, ou como base para contribuições decorrentes das atividades militares de que tratam os arts. 42 e 142 da Constituição Federal, atualizados monetariamente, correspondentes a 100% (cem por cento) do período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde o início da contribuição, se posterior àquela competência.

§ 1º. A média a que se refere o caput será limitada ao valor máximo do salário de contribuição do Regime Geral de Previdência Social para os segurados desse regime e para o servidor que ingressou no serviço público em cargo efetivo após a implantação do regime de previdência complementar ou que tenha exercido a opção correspondente, nos termos do disposto nos §§ 14 a 16 do art. 40 da Constituição Federal.

§ 2º. O valor do benefício de aposentadoria corresponderá a 60% (sessenta por cento) da média aritmética definida na forma prevista no caput e no § 1º, com acréscimo de 2 (dois) pontos percentuais para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20 (vinte) anos de contribuição nos casos:

.................................................................................................

III - de aposentadoria por incapacidade permanente aos segurados do Regime Geral de Previdência Social, ressalvado o disposto no inciso II do § 3º deste artigo.

§ 3º. O valor do benefício de aposentadoria corresponderá a 100% (cem por cento) da média aritmética definida na forma prevista no caput e no § 1º:

.................................................................................................

II - no caso de aposentadoria por incapacidade permanente, quando decorrer de acidente de trabalho, de doença profissional e de doença do trabalho."

Como se vê, a nova regra introduzida pelo artigo 26 da Emenda Constitucional nº 103/2019 estabelece, em seu caput, que o cálculo do benefício terá como base a média aritmética simples dos salários de contribuição, atualizados monetariamente, correspondentes a 100% do período contributivo desde a competência de 1994 ou desde o início da contribuição, se posterior àquela competência, sendo que, nos termos do parágrafo 2º e inciso III, o valor da aposentadoria por incapacidade permanente corresponderá a 60% da referida base de cálculo, com acréscimo de 2% para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20 anos de contribuição - ou 15 anos, no caso da mulher, conforme dispõe a Portaria INSS nº 450/2020, artigo 41 -, exceto se decorrente de acidente do trabalho, de doença profissional ou de doença do trabalho, caso em que corresponderá a 100%, como previsto no parágrafo 3º e inciso II.

Tal dispositivo altera profundamente a renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez, principalmente para aqueles que contribuíram por menos tempo para o regime, bem como restabelece diferenciação prevista na Lei nº 8.213/91, em sua redação primitiva, entre o valor do benefício acidentário (assim entendido aquele decorrente de acidente do trabalho) e o do previdenciário, regra que prevaleceu até a entrada em vigor da Lei nº 9.032/95, que a revogou.

A meu sentir, a alteração promovida pela EC nº 103/2019 padece de vicio de inconstitucionalidade ao prever percentual da renda mensal inicial do benefício de incapacidade permanente o coeficiente de apenas 60%, com acréscimo de 2% (dois por cento) para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20 anos de contribuição, se homem, e 15 anos de contribuição, se mulher, promovendo forte impacto na renda do segurado, justamente em período em que acometido de incapacidade que impede o trabalho de forma permanente, o que viola os incisos III e V do artigo 194 da Constituição Federal (seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e a equidade na forma de participação no custeio). Nesse sentido, 5019205-93.2020.4.04.7108, TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DA 4ª REGIÃO, Relatora para Acórdão JACQUELINE MICHELS BILHALVA, juntado aos autos em 15/03/2022.

Ademais estabelece tratamento absolutamente diferente para os benefícios de natureza acidentária, que conquanto tenha a contribuição ao SAT, ampara o mesmo tipo de evento protegido pela norma securitária (5003241-81.2021.4.04.7122, TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DA 4ª REGIÃO, Relator DANIEL MACHADO DA ROCHA, juntado aos autos em 12/03/2022).

Contudo, a questão está sendo tratada de forma conjunta no julgamento das ADIs 6.254, 6.255, 6.256, 6.258, 6.271, 6.279, 6.289, 6.361, 6.367, 6.384, 6.385 e 6.916, sobretudo a inconstitucionalidade formal da reforma, mas também a renda mensal da aposentadoria por incapacidade do servidor público.

Embora o julgamento não tenha se encerrado, em face do pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes, com pendência de voto do Ministro Flávio Dino, a maioria do colegiado acompanhou o voto do relator Ministro Luís Roberto Barroso pela constitucionalidade formal da norma. O entendimento do STF é pela constitucionalidade da reforma promovida pela EC 103/2019.

De forma que adoto para o deslinde do feito, em respeito ao sistema de precedentes, o entendimento de que a reforma previdenciária, no ponto em análise, é constitucional.

Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado:

"PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ CONCEDIDA APÓS A EC N. 103/2019 E PRECEDIDA DE AUXÍLIO DOENÇA PREVIDENCIÁRIO. CÁLCULO DA RMI. APLICAÇÃO DAS REGRAS ANTERIORES À EC N. 103/2019. IMPOSSIBILIDADE. TEMPUS REGIT ACTUM. SUCUMBÊNCIA.

- Para as aposentadorias por incapacidade permanente não acidentárias, cujo fato gerador é posterior a EC n. 103/2019, a RMI corresponderá a 60% (sessenta por cento) do salário de benefício, com acréscimo de 2% (dois por cento) para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20 anos de contribuição, se homem, e 15 anos de contribuição, se mulher. A seu turno, o salário de benefício será calculado com base na média aritmética simples de 100% (cem por cento) dos salários de contribuição do segurado a partir da competência de julho/1994.

- Constatado o surgimento da incapacidade permanente não acidentária, fato gerador do benefício deferido, após o advento da EC n. 103/2019, as regras aplicáveis à jubilação são aquelas vigentes no momento do surgimento da contingência definitiva, o que inclui o critério de cálculo do artigo 26 da EC n. 103/2019 (60% do salário de benefício, com acréscimo de 2% para cada ano de contribuição) e, nesse aspecto, não se cogita de ilegalidade tampouco de inconstitucionalidade.

- Invertida a sucumbência, deve a parte autora pagar custas processuais e honorários de advogado, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa corrigido, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 4º, III, do CPC, suspensa, porém, a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do mesmo estatuto processual, por tratar-se de beneficiária da justiça gratuita.

- Apelação do INSS provida."

(TRF3, ApCiv nº 5079528-80.2022.4.03.9999, 9ª Turma, Relatora Desembargadora Federal Daldice Santana, DJEN 23/02/2023)

Assim, ressalvado meu entendimento, é de se declarar a constitucionalidade do artigo 26, parágrafo 2º e inciso III, da Emenda Constitucional nº 103/2019.

No caso dos autos, no entanto, há que se considerar que o valor do auxílio por incapacidade temporária não sofreu alteração e que a aplicação da nova regra ao cálculo da aposentadoria por incapacidade permanente, a qual resultou, no caso, da conversão do auxílio por incapacidade temporária, conduz a uma indevida redução do valor do benefício.

E isso porque, no caso, o fato gerador de ambos os benefícios (incapacidade temporária e permanente) é exatamente o mesmo e, quando a incapacidade teve início, ainda não havia sido promulgada a Emenda Constitucional nº 103/2019.

De rigor reconhecer a unicidade desses benefícios por incapacidade temporária e permanente, cujo diferencial desse último consiste no fato de a incapacidade ser insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. Ou seja, o que se tem é um agravamento ou consolidação do estado de saúde que gera incapacidade laborativa.

Assim, quando é reconhecida a incapacidade com concessão do benefício por incapacidade temporária, e, posteriormente, constatado o estabelecimento de condição permanente, deve incidir a legislação vigente na data em que constatado o início da incapacidade laborativa, ainda que posteriormente convertido em benefício permanente.

Sobre o tema, confira-se o seguinte julgado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE ANTECEDIDA POR AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA DE URGÊNCIA EM SENTENÇA. RENDA MENSAL INICIAL (RMI). DIREITO ADQUIRIDO. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IRREDUTIBILIDADE DO VALOR DOS BENEFÍCIOS. RECURSO IMPROVIDO.

I - A sentença proferida na fase de conhecimento foi expressa com relação à determinação de implantação da aposentadoria com 100% do salário-de-benefício, não tendo o INSS manifestado insurgência contra a forma de cálculo da RMI da aposentadoria, em sua apelação.

II - O perito judicial, em seu laudo, fixou o início da incapacidade total e permanente em setembro/2019, quando a agravada sofreu trauma decorrente de “queda de altura”. Portanto, é plausível a alegação de que a agravada preencheu os requisitos da aposentadoria por invalidez em data anterior à entrada em vigor da EC nº 103/2019, obtendo direito adquirido ao cálculo da RMI em conformidade com a legislação então em vigor – ainda que a DIB tenha sido fixada na data em que ocorreu a cessação indevida do auxílio-doença, em 21/11/2019.

III - Ademais, a agravada se encontrava no gozo de auxílio-doença - com RMI equivalente a 91% do salário-de-benefício - até a data em que esta passou a fazer jus à aposentadoria por incapacidade permanente.

IV - Considerando-se que a referida aposentadoria é decorrente da conversão de auxílio-doença iniciado em data anterior à entrada em vigor da EC nº 103/2019, é imperativo que o cálculo do benefício também seja realizado em conformidade com as regras da legislação anterior à reforma, sob pena de flagrante infração ao princípio da irredutibilidade dos benefícios, previsto no art. 194, parágrafo único, inc. IV, da CF.

V - Não é possível que o segurado no gozo de determinado benefício previdenciário tenha seus rendimentos diminuídos exclusivamente em decorrência do agravamento de seu estado de saúde, caso em que haveria a paradoxal situação em que um estado de maior vulnerabilidade social conduziria a uma redução da proteção previdenciária, em manifesta contrariedade aos princípios e finalidades perseguidas com a criação da Seguridade Social.

VI - Agravo de instrumento improvido. 

(TRF3, AI nº 5032502-81.2020.4.03.0000, 8ª Turma, Relator Desembargador Federal Herbert Bruyn, DJEN 31/07/2023)

Desse modo, considerando que a aposentadoria por incapacidade permanente foi decorrente da conversão do auxílio por incapacidade temporária concedido antes da vigência da Emenda Constitucional nº 103/2019, o cálculo do valor do benefício deverá observar as regras então vigentes, em homenagem aos princípios tempus regit actum e da irredutibilidade dos benefícios.

(...)

Relativamente ao prequestionamento de matéria ofensiva a dispositivos de lei federal e de preceitos constitucionais, tendo sido o recurso apreciado em todos os seus termos, nada há que ser discutido ou acrescentado aos autos.

Ante o exposto, JULGO PREJUDICADO o agravo interno e DOU PROVIMENTO ao apelo, para determinar a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria por incapacidade permanente, que deverá ser calculado de acordo com as regras anteriores à introduzida pela Emenda Constitucional nº 103/2019, determinando, ainda, na forma acima explicitada, a aplicação de juros de mora e correção monetária, bem como o pagamento de encargos de sucumbência.

(...)."

Como já asseverava Vicente Miranda há três décadas, sob a égide do CPC de 1973:  

... a finalidade, pois, dos embargos de declaração é a de obter esclarecimento ou complementação do decisum. Aí está delineado o âmbito do recurso. Esclarecer significa aclarar, eliminar dúvidas, tornar claro, espancar contradições. E complementar quer dizer tornar completo, preencher, perfazer. Nada é alterado ou modificado. Apenas se esclarece ou se completa. Interpõe-se o recurso perante o mesmo juízo prolator do despacho, decisão, sentença ou acórdão. É o mesmo juízo que vai completar ou esclarecer ato seu. Nessa modalidade recursal, juiz a quo e juiz ad quem se identificam em um mesmo órgão jurisdicional. A expressão ‘embargos de declaração’ bem delineia a ideia central do presente recurso. Declarar, na acepção comum, significa expressar, explicar. Na linguagem técnico-processual brasileira, declarar tem significado próprio, peculiar, diverso daquele comum que os dicionaristas registram. Declarar, em direito processual civil brasileiro, quer dizer aclarar ou complementar.

(Embargos de declaração no processo civil brasileiro, São Paulo, Saraiva, 1990, págs. 9-10)

O que se observa da leitura das razões expendidas pela parte embargante é sua intenção de alterar o julgado, devendo, para isso, se valer do recurso próprio.

Aliás, a jurisprudência é no sentido de que os embargos de declaração não se prestam a instaurar uma nova discussão sobre a controvérsia jurídica já apreciada:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Os embargos de declaração têm a finalidade simples e única de completar, aclarar ou corrigir uma decisão omissa, obscura, contraditória ou que incorra em erro material, afirmação que se depreende dos incisos do próprio art. 1.022 do CPC/2015. Portanto, só é admissível essa espécie recursal quando destinada a atacar, especificamente, um desses vícios do ato decisório, e não para que se adeque a decisão ao entendimento dos embargantes, nem para o acolhimento de pretensões que refletem mero inconformismo, e menos ainda para rediscussão de matéria já resolvida.

2. Não havendo omissão, obscuridade, contradição ou erro material, merecem ser rejeitados os embargos declaratórios interpostos com o propósito infringente.

3. Embargos de declaração rejeitados.

(EDcl no AgRg no AREsp nº 859.232/SP, 2ª Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 31/05/2016)

Vale lembrar que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em reiteradas decisões, não admite os embargos de declaração quando "devidamente analisadas e discutidas as questões de mérito" (AgInt no REsp 1.454.246, DJE 13/02/2019; AgInt no AREsp 1.118.009, DJE 27/04/2018; AgInt nos EDcl no AREsp 1.047.863, DJE 10/10/2017).

E se a embargante pretende recorrer às superiores instâncias, com prequestionamento, lembro que os embargos de declaração não se prestam a tal finalidade se neles não se evidenciam qualquer das hipóteses elencadas no artigo 1.022 do CPC/2015.

Diante do exposto, REJEITO os embargos de declaração.

É COMO VOTO.