DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. AÇÃO DE RITO COMUM. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ENTIDADES TERCEIRAS. SENTENÇA “ULTRA PETITA”. FÉRIAS...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0005133-73.2016.4.03.6133

RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY

APELANTE: ACOTRIM CORTE E DOBRA LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogado do(a) APELANTE: ANA PAULA SIQUEIRA LAZZARESCHI DE MESQUITA - SP180369-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, ACOTRIM CORTE E DOBRA LTDA

Advogado do(a) APELADO: ANA PAULA SIQUEIRA LAZZARESCHI DE MESQUITA - SP180369-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0005133-73.2016.4.03.6133

RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY

APELANTE: ACOTRIM CORTE E DOBRA LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogado do(a) APELANTE: ANA PAULA SIQUEIRA LAZZARESCHI DE MESQUITA - SP180369-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, ACOTRIM CORTE E DOBRA LTDA

Advogado do(a) APELADO: ANA PAULA SIQUEIRA LAZZARESCHI DE MESQUITA - SP180369-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de ação de rito comum proposta em 13/12/2016, por AÇOTRIM CORTE E DOBRA LTDA, com o fito de obter provimento jurisdicional que a exima de recolher a contribuição previdenciária (cota patronal e de entidades terceiras) incidente sobre: 1) terço constitucional de férias; 2) férias indenizadas ou indenizadas em dobro; 3) aviso prévio indenizado; 4) primeiros quinze dias de auxílio-doença/auxílio-acidente; 5) auxílio-filho excepcional; 6) auxílio-creche; 7) salário educação; 8) auxílio-funeral; 9) contribuição social ao SAT/RAT na base de cálculo das contribuições previdenciárias. A final, seja determinada “a restituição pecuniária dos valores indevidamente recolhidos sobre as verbas descritas, as quais deverão ser novamente apuradas em liquidação de sentença, atualizando-se pela Taxa SELIC a teor do disposto no art. 167 do CTN”. Atribuído à causa o valor de R$ 210.876,86 (em 02/2017 - ID 6940462 - Pág. 58).

Processado o feito, foi proferida sentença nos seguintes termos (ID 27260762):

“(...)

Posto isso, e considerando tudo o mais que consta dos autos, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido da autora para declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária e da contribuição devida a terceiros sobre: terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e nos primeiros quinze dias que antecedem a concessão de auxílio-doença/acidente, férias indenizadas, auxílio-creche, salário-educação, auxílio-funeral e contribuições sociais destinadas ao RAT/SAT, bem como, ao direito de restituição/compensação do indébito, obedecida a prescrição quinquenal, nos termos do decidido no REsp 1.498.234/RS.

Custas na forma da lei. Tendo em vista que a autora sucumbiu em parte mínima do pedido, condeno a União no pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor da causa, nos termos dos artigos 85, §2º e 86, parágrafo único, ambos do CPC.

Dispensado o reexame necessário nos termos do artigo 496, §3º, inciso I do CPC.

Publique-se. Registre-se. Intime-se.”

Inconformada, apela a autora para que se dê o “arbitramento dos honorários advocatícios sobre o valor da condenação e não sobre o valor da causa, conforme expresso no artigo 85 do CPC/2015” (ID 6940462 - Pág. 138/142).

Também apela a ré União (Fazenda Nacional) em relação ao afastamento da contribuição previdenciária sobre as verbas descritas nos itens 1, 3, 4, 7, 8 e 9. Quanto aos itens 2 e 6, sustenta que a autora não tem interesse processual. Pugna pela inversão da “sucumbência ou, ao menos,” pela “sucumbência recíproca” (ID 6940462 - Pág. 142/176).

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0005133-73.2016.4.03.6133

RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY

APELANTE: ACOTRIM CORTE E DOBRA LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogado do(a) APELANTE: ANA PAULA SIQUEIRA LAZZARESCHI DE MESQUITA - SP180369-A

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OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Primeiramente, impende restringir de ofício a sentença "ultra petita", posto que a autora não pediu o reconhecimento do direito à “compensação do indébito”.

No mais, a questão de mérito que se coloca nestes autos é a de saber se as verbas indicadas pela autora estariam submetidas à incidência da contribuição previdenciária, bem como as contribuições às terceiras entidades, que possuem base de cálculo coincidente com as contribuições previdenciárias, qual seja, a folha de salários, conforme já decidiu o c. Superior Tribunal de Justiça:

“RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE AUXÍLIO-DOENÇA, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO E VALE TRANSPORTE. INCIDÊNCIA SOBRE ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS.

1. As contribuições destinadas a terceiros (sistema "S"), em razão da identidade de base de cálculo com as contribuições previdenciárias (vide art. 3º, §2º, da Lei n. 11.457/2007 - "remuneração paga, devida ou creditada a segurados do Regime Geral de Previdência Social"), devem seguir a mesma sistemática que estas, não incidindo sobre as rubricas que já foram consideradas por este Superior Tribunal de Justiça como de caráter indenizatório, vale dizer: auxílio-doença, aviso prévio indenizado, terço de férias e vale transporte.

2. Agravo interno não provido.”

(AgInt no REsp 1750945/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 12/02/2019)

O artigo 195, inciso I, alínea a, da Constituição Federal dispõe que a Seguridade Social será financiada por toda a sociedade, nos termos da lei, mediante recursos provenientes da União, Estados e Municípios, além das contribuições sociais que prevê, dentre as quais, a do empregador ou equiparado sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos aos empregados ou a quem lhe preste serviço.

A despeito do §9º, do artigo 28, da Lei nº 8.212/91 apontar as verbas que não integram o salário de contribuição, não é a letra da lei que determina o caráter remuneratório das verbas decorrentes da folha de salários, mas a própria natureza da parcela.

Passa-se, assim, a analisar cada uma das verbas indicadas.

No tocante ao

auxílio-creche

férias indenizadas

Neste aspecto assiste razão à União, quando alega faltar interesse processual à autora, haja vista que referidas verbas estão excluídas da incidência da contribuição por força de imperativo legal. Portanto, quanto ao ponto, impende extinguir o feito sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do CPC.

Terço constitucional de férias

Por envolver litígio de direito indisponível, a ausência de impugnação específica da União por ocasião da contestação não enseja a veracidade dos fatos narrados pela autora e tampouco determina a imediata procedência de seu pedido, donde se impõe o exame da matéria.

Nesse passo, no julgamento do Tema 985 da repercussão geral, o egrégio Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”, a superar o posicionamento até então definido pelo colendo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do REsp nº 1.230.957/RS sob o regime do artigo 543-C do CPC/73.

Aviso prévio indenizado

No que diz respeito ao aviso prévio, imperioso recordar que consiste na comunicação feita pelo empregador ou pelo empregado à parte contrária, com a antecedência prevista em lei, de sua intenção de rescindir o contrato de trabalho (CLT, artigo 487). Na hipótese em que o empregador não respeitar essa antecedência, o empregado receberá os "salários correspondentes ao prazo do aviso", na exata dicção da Consolidação das Leis do Trabalho (§1º, do citado artigo).

A natureza desse valor recebido pelo empregado - aviso prévio indenizado -, todavia, não é salarial, já que não é pago em retribuição ao trabalho prestado ao empregador e sim como ressarcimento pelo não gozo de um direito concedido pela lei de, mesmo sabendo da demissão, ainda trabalhar na empresa por um período e receber por isso. Nesse sentido, transcrevo:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SIMPLES REITERAÇÃO DAS ALEGAÇÕES VEICULADAS NO RECURSO ANTERIOR. MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO. LC 118/05. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. COMPENSAÇÃO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. SÚMULA N. 83/STJ.

I - É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, consolidado em julgamento na 1ª Seção desta Corte no julgamento, em 26.02.2014, do Recurso Especial n. 1.230.957/RS, sedimentou entendimento, inclusive sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil, segundo o qual não incide a mencionada contribuição sobre o terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, bem como sobre o valor pago pelo empregador, nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do empregado, por doença ou acidente.

(...)

IV - Agravo regimental improvido."

(STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1486025/PR, Relatora Ministra Regina Helena Costa, DJe 28/09/2015)

Primeira quinzena do auxílio-doença/acidente

O C. STJ, no julgamento do REsp nº 1.230.957/RS sob  o  rito  dos  recursos  repetitivos previsto  art.  543-C do CPC, entendeu que não incide a Contribuição Previdenciária  sobre  os  primeiros  quinze  dias  de auxílio-doença  e  auxílio-acidente. Neste sentido:

“PROCESSUAL  CIVIL  E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA  DE  PRESTAÇÃO  JURISDICIONAL NÃO VERIFICADA. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO    PREVIDENCIÁRIA    SOBRE:    SALÁRIO-MATERNIDADE    E PATERNIDADE,  ADICIONAIS  DE  HORA  EXTRA,  NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE,  DÉCIMO  TERCEIRO  SALÁRIO E FÉRIAS GOZADAS. MATÉRIA APRECIADA  NO  JULGAMENTO  DOS  RECURSOS  ESPECIAIS  1.230.957/CE  E 1.358.281/SP, SOB A SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. AGRAVO INTERNO DO CONTRIBUINTE DESPROVIDO.

(...)

2. A 1a. Seção desta Corte,   no  julgamento  dos  Recursos  Especiais  1.358.281/SP,  da relatoria  do  eminente  Ministro HERMAN BENJAMIN (DJe 5.12.2014), e 1.230.957/RS,  da  relatoria  do  eminente  Ministro  MAURO CAMPBELL MARQUES  (DJe  18.3.2014),  sob  o  rito  dos  recursos  repetitivos previsto  art.  543-C do CPC, entendeu que não incide a Contribuição Previdenciária  sobre  o  adicional  de  um terço de férias, sobre o aviso  prévio  indenizado  e  sobre  os  primeiros  quinze  dias  de auxílio-doença  e  auxílio-acidente;  incidindo  sobre  o  adicional noturno  e  de  periculosidade,  sobre  os  salários  maternidade  e paternidade, e sobre as horas extras.

3.  É  firme  a  orientação  desta  Corte  quanto  à  incidência  de Contribuição  Previdenciária  sobre os adicionais de insalubridade e de  transferência,  devido  à  natureza  remuneratória. Precedentes: AgInt  no REsp. 1.592.306/RS, Rel. Min. DIVA MALERBI, DJe 12.8.2016; AgRg  no  REsp.  1.573.297/SC,  Rel.  Min,  REGINA HELENA COSTA, DJe 13.5.2016.

4.  Também  é  entendimento  consolidado na Seção de Direito Público desta  Corte  que  incide  Contribuição Previdenciária sobre a verba relativa  ao  13o.  salário  e  férias gozadas. Precedentes: AgRg no AREsp.  502.771/SC,  Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 18.8.2016; AgInt no  REsp. 1.585.720/SC, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 17.8.2016 5.

Agravo Interno do contribuinte desprovido.”

(AgInt no REsp 1487917/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 07/04/2017)

Auxílio-educação

No que se refere ao auxílio-educação, o art. 28, § 9º, letra "t", da Lei nº 8.212/91, exclui do salário de contribuição o valor relativo a plano educacional ou bolsa de estudo, que vise à educação básica de empregados e seus dependentes e, desde que vinculada às atividades desenvolvidas pela empresa, à educação profissional e tecnológica de empregados, nos termos ao ensino fundamental e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa.

Assim, o montante pago pelo empregador a título de prestar auxílio educacional, não integra a remuneração do empregado, pois não possui natureza salarial, na medida em que não retribui o trabalho efetivo, de modo que não compõe o salário-de-contribuição para fins de incidência da contribuição previdenciária.

Nesse sentido, é a orientação do STJ:

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA NÃO INCIDENTE SOBRE VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO QUANTO AO PLANO EDUCACIONAL ATRAI O REVOLVIMENTO FÁTICO. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL DESPROVIDO.

1. É entendimento desta Corte que o auxílio-educação não integra a remuneração do empregado, razão pela qual não é cabível a Contribuição Previdenciária. Precedentes: REsp. 1.586.940/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 24.5.2016; REsp. 1.491.188/SC, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 19.12.2014; AgRg no Ag 1330484/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 1.12.2010.

(...)

3. Agravo Interno da Fazenda Nacional desprovido."

(AgInt no REsp 1604776/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 26/06/2017)

"PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. BOLSA DE ESTUDO. VERBA DE CARÁTER INDENIZATÓRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE BASE DE CÁLCULO DO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

1. O STJ tem pacífica jurisprudência no sentido de que o auxílio-educação, embora contenha valor econômico, constitui investimento na qualificação de empregados, não podendo ser considerado como salário in natura, porquanto não retribui o trabalho efetivo, não integrando, desse modo, a remuneração do empregado. É verba utilizada para o trabalho, e não pelo trabalho.

2. Recurso Especial provido."

(REsp 1666066/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/06/2017, DJe 30/06/2017)

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA.

1. "O entendimento do STJ é pacífico no sentido de que os valores gastos pelo empregador com a educação de seus empregados não integram o salário-de-contribuição; portanto, não compõem a base de cálculo da Contribuição Previdenciária" (EDcl no AgRg no REsp 479.056/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 2.3.2010).

2. Agravo interno não provido."

(AgInt no AREsp 1125481/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 12/12/2017)

À falta de especificação na sentença, é de se limitar a não incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o auxílio-educação ao montante pago na forma e modo previstos no o art. 28, § 9º, letra "t", da Lei nº 8.212/91.

Auxílio-funeral

A jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a contribuição previdenciária não deve incidir sobre os valores pagos a título de auxílio-funeral uma vez que seu pagamento não ocorre de forma permanente ou habitual, posto que dependente do falecimento do empregado. Confira-se:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-FUNERAL. NÃO-INCIDÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PERÍODO PRETÉRITO. INVIABILIDADE.

1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma nele prevista (Enunciado Administrativo n. 3).

2. "A jurisprudência desta Corte Superior assentou o posicionamento de que não é possível a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de auxílio-natalidade e auxílio-funeral, já que seu pagamento não ocorre de forma permanente ou habitual, pois depende, respectivamente, do falecimento do empregado e o do nascimento de seus dependentes" (REsp 1.806.024/PE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/05/2019, DJe 07/06/2019).

3. Hipótese em que, na decisão impugnada, em conformidade com a orientação jurisprudencial desta Corte de Justiça, foi reconhecida a não incidência de contribuição previdenciária sobre o auxílio funeral. Incidência da Súmula 83 do STJ.

4. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento uniforme de que o mandado de segurança - instituto que visa à proteção de direito líquido e certo contra ato abusivo ou ilegal de autoridade pública - não pode ser utilizado como sucedâneo recursal, tampouco como substitutivo de ação de cobrança, em face das Súmulas 267 e 269 do STF, sob pena de se desnaturar a sua essência constitucional.

5. Agravo interno desprovido.”

(AgInt nos EDcl no REsp 1549207/PR, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 30/09/2020)

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE OS AUXÍLIOS NATALIDADE E FUNERAL. VERBAS PAGAS DE FORMA NÃO HABITUAL. NATUREZA INDENIZATÓRIA.

1. O artigo 4º da Lei 10.887/2004 (que revogou a Lei 9.783/99) estabelece como base de cálculo da contribuição social do servidor público para a manutenção do seu regime de previdência "a totalidade da sua remuneração", na qual se compreendem, para esse efeito, "o vencimento do cargo efetivo, acrescido de vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual, ou quaisquer vantagens" .

2. Dessa forma, não é possível a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de auxílio natalidade e funeral, já que seu pagamento não ocorre de forma permanente ou habitual, pois depende respectivamente, do falecimento do empregado e o do nascimento de seus dependentes.

3. "Não se vislumbra a possibilidade fática de o pagamento do auxílio-funeral ocorrer de modo permanente ou habitual, já que referido benefício corresponde a valor repassado aos dependentes do falecido para as despesas relativas ao sepultamento que, salvo melhor juízo, ocorre apenas uma vez. (AgRg no REsp 1476545/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/09/2015, DJe 02/10/2015). Cumpre observar que o referido precedente refere-se a caso em que o trabalhador está sujeito ao Regime Geral da Previdência Social. Sem embargo dessa observação, não se justifica a adoção de entendimento diverso em relação aos servidores sujeitos a regime próprio de previdência.

4. Agravo interno não provido.”

(AgInt no REsp 1586690/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2016, DJe 23/06/2016)

Consectariamente, diante da sucumbência da autora em relação ao terço constitucional de férias, férias indenizadas, auxílio-filho excepcional e ao auxílio-creche, impende revisar os honorários advocatícios, posto que a União também sucumbiu em relação aos aviso prévio indenizado, primeiros quinze dias de auxílio-doença/acidente, auxílio-educação, auxílio-funeral e às entidades terceiras.

A matéria encontra-se pacificada no âmbito do c. Superior Tribunal de Justiça, “verbis”:

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. RECONHECIMENTO PELA FAZENDA NACIONAL DA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRECEDENTES.

1. De acordo com a atual redação do inciso I do § 1º do art. 19 da Lei n. 10.522/2002, que foi dada pela Lei n. 12.844/2013, a Fazenda Nacional é isenta da condenação em honorários de sucumbência nos casos em que, citada para apresentar resposta, inclusive em embargos à execução fiscal e em exceções de pré-executividade, reconhecer a procedência do pedido nas hipóteses dos arts. 18 e 19 da Lei n. 10.522/2002.

2. Assim, o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o reconhecimento da procedência do pedido implica a descaracterização da sucumbência, visto que não houve resistência à pretensão formulada pelo autor, de forma que, nos termos do art. 19 da Lei 10.522/2002, deve ser afastada a condenação em honorários.

3. Agravo interno não provido.”

(AgInt no AgInt no AREsp 886.145/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 14/11/2018)

“RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 2/STJ. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. SUCUMBÊNCIA DA FAZENDA PÚBLICA. APRESENTAÇÃO DE CONTESTAÇÃO PELA FAZENDA PÚBLICA. AUSÊNCIA DE INFLUÊNCIA NA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. REQUERIMENTO PUGNANDO PELO RECONHECIMENTO DO PEDIDO. AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 19, § 1º, I, DA LEI 10.522/2002. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. As disposições do art. 19, § 1º, I, da Lei 10.522/2002 prevêem o afastamento da condenação em honorários advocatícios quando a Fazenda Nacional reconhecer expressamente a procedência do pedido, no prazo para resposta.

2. No caso, verifica-se que a Fazenda Nacional apresentou contestação (fls. 97/119) em 29.12.2014, suscitando a defesa da constitucionalidade do artigo 22, IV, da Lei 8.212/1991 e requerendo a suspensão da ação até o julgamento definitivo do Recurso Extraordinário n. 595.838 pelo Supremo Tribunal Federal, no qual se questiona a validade da contribuição previdenciária cobrada em desfavor das empresas tomadoras de serviços prestados por cooperativas. Em ato contínuo, sem que houvesse pronunciamento nem da parte contrária nem do Juízo, a Fazenda Nacional apresentou, em 9.1.2015, petição reconhecendo a procedência do pedido e requerendo a desconsideração da peça contestatória.

3. Assim, impõe-se a interpretação extensiva do disposto no § 1º do art. 19 da Lei 10.522/2002 para abranger o presente caso, tendo em vista que o reconhecimento da procedência do pedido ocorreu em momento oportuno, a despeito da apresentação de contestação, a qual não foi capaz de gerar nenhum prejuízo para a parte contrária.

4. Recurso Especial provido.”

(REsp 1551780/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 19/08/2016)

Assim, devem os honorários advocatícios ser fixados no percentual mínimo do artigo 85, §3º e incisos, do CPC, calculados sobre o proveito econômico obtido a ser apurado em liquidação. As partes arcarão com o pagamento de maneira proporcional, 44,44% pela autora e 55,56% pela União, nos termos do artigo 86 c/c o artigo 85, § 14, do CPC.

Acerca do tema:

“PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS. SUCUMBÊNCIA PARCIAL. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA.

I - Quanto aos honorários, considerando o provimento parcial do recurso especial, correta a decisão que manteve em 10% sobre a condenação ou proveito econômico obtido, calculados da decisão em que o direito foi reconhecido (in casu, a sentença), nos termos da Súmula n. 111/STJ, fixando-se proporcionalmente ao objeto atendido.

II - Considerando que houve sucumbência parcial, as partes devem arcar, de modo proporcional, com os respectivos ônus, com a distribuição da sucumbência, nos termos do art. 86 do CPC/15, c/c o art. 85, § 14, que deve ser de 80% para o autor e 20% para a autarquia. Nesse sentido é a jurisprudência desta Corte: EDcl no REsp 1.765.004/SP, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 17/9/2019, DJe 20/9/2019; AgInt nos EDcl no REsp 1.673.886/PR, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017).

III - Agravo interno improvido.”

(AgInt no REsp 1720162/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/04/2020, DJe 24/04/2020)

Custas “ex lege”.

Ante o exposto, voto por

restringir de ofício

dar parcial provimento

É como voto.

E M E N T A

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. AÇÃO DE RITO COMUM. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ENTIDADES TERCEIRAS. SENTENÇA “ULTRA PETITA”. FÉRIAS INDENIZADAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE. AUXÍLIO-CRECHE. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. AUXÍLIO-FUNERAL. CARÁTER INDENIZATÓRIO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA PARCIAL. ARTIGO 19, § 1º, INCISO I, DA LEI 10.522/2002. PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO.

1. Sentença "ultra petita" restringida de ofício, posto que a autora não pediu o reconhecimento do direito à “compensação do indébito”.

2. “As contribuições destinadas a terceiros (sistema "S"), em razão da identidade de base de cálculo com as contribuições previdenciárias (vide art. 3º, §2º, da Lei n. 11.457/2007 - ‘remuneração paga, devida ou creditada a segurados do Regime Geral de Previdência Social’), devem seguir a mesma sistemática que estas, não incidindo sobre as rubricas que já foram consideradas por este Superior Tribunal de Justiça como de caráter indenizatório” (AgInt no REsp 1750945/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 12/02/2019)

3. Em sede de recurso representativo de controvérsia, houve o c. STJ por fixar entendimento no sentido de que as verbas relativas ao auxílio-doença/acidente e ao aviso prévio indenizado se revestem de caráter indenizatório, pelo que não há falar em incidência da contribuição previdenciária na espécie.

4. Relativamente aos valores pagos a título de férias indenizadas, auxílio-educação e auxílio-creche, estão excluídos da base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (art. 28, § 9º, e alíneas, da lei 8.212/91).

5. A jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça posicionou-se no sentido de que a contribuição previdenciária não deve incidir sobre os valores pagos a título de auxílio-funeral.

6. No julgamento do Tema 985 da repercussão geral, o egrégio Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”, a superar o posicionamento até então definido pelo colendo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do REsp nº 1.230.957/RS sob o regime do artigo 543-C do CPC/73.

7. Honorários advocatícios fixados no percentual mínimo do artigo 85, §3º e incisos, do CPC, calculados sobre o proveito econômico obtido a ser apurado em liquidação. As partes arcarão com o pagamento de maneira proporcional, 44,44% pela autora e 55,56% pela União, nos termos do artigo 86 c/c o artigo 85, § 14, do CPC.

8. Apelações providas em parte.

ACÓRDÃO