APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000285-32.2018.4.03.6118
RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: SETE ESTRELAS COMERCIO DE DERIVADOS DE PETROLEO LTDA, SETE ESTRELAS COMERCIO DE DERIVADOS DE PETROLEO LTDA, SETE ESTRELAS COMERCIO DE DERIVADOS DE PETROLEO LTDA, CLAUDIO JOSE PEREIRA
Advogados do(a) APELADO: ANTONIO CARLOS RODRIGUES DE SOUZA - SP383226-A, ETIENE VELMUD RODRIGUES PONTES - SP294908-A
Advogados do(a) APELADO: ANTONIO CARLOS RODRIGUES DE SOUZA - SP383226-A, ETIENE VELMUD RODRIGUES PONTES - SP294908-A
Advogados do(a) APELADO: ETIENE VELMUD RODRIGUES PONTES - SP294908-A, ANTONIO CARLOS RODRIGUES DE SOUZA - SP383226-A
Advogados do(a) APELADO: ANTONIO CARLOS RODRIGUES DE SOUZA - SP383226-A, ETIENE VELMUD RODRIGUES PONTES - SP294908-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000285-32.2018.4.03.6118
RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: SETE ESTRELAS COMERCIO DE DERIVADOS DE PETROLEO LTDA, SETE ESTRELAS COMERCIO DE DERIVADOS DE PETROLEO LTDA, SETE ESTRELAS COMERCIO DE DERIVADOS DE PETROLEO LTDA, CLAUDIO JOSE PEREIRA
Advogados do(a) APELADO: ANTONIO CARLOS RODRIGUES DE SOUZA - SP383226-A, ETIENE VELMUD RODRIGUES PONTES - SP294908-A
Advogados do(a) APELADO: ANTONIO CARLOS RODRIGUES DE SOUZA - SP383226-A, ETIENE VELMUD RODRIGUES PONTES - SP294908-A
Advogados do(a) APELADO: ETIENE VELMUD RODRIGUES PONTES - SP294908-A, ANTONIO CARLOS RODRIGUES DE SOUZA - SP383226-A
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OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Exmo. Sr. Dr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator):
Trata-se de apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) contra sentença proferida em ação declaratória, objetivando que seja declarada a inexistência de relação jurídica para afastar a incidência de contribuição previdenciária (patronal e a destinada a terceiras entidades) sobre o terço constitucional de férias, o aviso prévio indenizado, primeiros quinze dias que antecedem à concessão do auxílio-doença/acidente, férias indenizadas, bem como, o direito à compensação com os consectários legais.
Sentença (dispositivo):
“Ante o exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado por SETE ESTRELAS COMÉRCIO DE DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA., qualificada nos autos, em face da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) para determinar a não incidência de contribuição previdenciária do empregador sobre o terço constitucional de férias, o aviso prévio indenizado, os pagamentos feitos aos funcionários nos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento por motivo de doença e/ou acidente de trabalho e as férias não gozadas (indenizadas), bem como, reconhecendo-se o direito à compensação das referidas contribuições, corrigidas pela taxa SELIC, com débitos próprios de outros tributos e contribuições arrecadados pela Receita Federal, após o trânsito em julgado desta decisão, observando-se o prazo quinquenal, nos termos do art. 3º, da LC 118/05. DEIXO de reconhecer a inexigibilidade dos créditos referentes às contribuições para terceiros (INCRA, SESC, SENAC e SEBRAE).
Fica assegurado à Fazenda Nacional exercer a fiscalização quanto à exatidão dos valores objeto da compensação, bem como quanto à regularidade desta.
A atualização monetária e os juros de mora serão apurados conforme o atual Manual de Orientação para Procedimentos de Cálculos da Justiça Federal.
Ratifico a decisão antecipatória de tutela.
Em razão da sucumbência recíproca, condeno o Réu no pagamento da metade das despesas processuais e honorários de advogado de cinco por cento do valor atualizado da causa. Condeno a parte Autora no pagamento das custas e dos honorários advocatícios que arbitro em cinco por cento do valor atualizado da causa.”
A apelante sustenta, em síntese, em preliminar, a falta de interesse de agir quanto as férias indenizadas; a incidência de contribuição previdenciária sobre os primeiros quinze dias que antecedem à concessão do auxílio-doença/acidente e sobre o terço constitucional de férias. Alega estar dispensada de recorrer quanto à contribuição previdenciária patronal sobre o aviso prévio indenizado. Por fim, insurge-se contra os critérios de compensação.
Com contrarrazões.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000285-32.2018.4.03.6118
RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: SETE ESTRELAS COMERCIO DE DERIVADOS DE PETROLEO LTDA, SETE ESTRELAS COMERCIO DE DERIVADOS DE PETROLEO LTDA, SETE ESTRELAS COMERCIO DE DERIVADOS DE PETROLEO LTDA, CLAUDIO JOSE PEREIRA
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Advogados do(a) APELADO: ETIENE VELMUD RODRIGUES PONTES - SP294908-A, ANTONIO CARLOS RODRIGUES DE SOUZA - SP383226-A
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OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Exmo. Sr. Dr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator):
Recebo a apelação no efeito devolutivo.
DAS FÉRIAS INDENIZADAS
Quanto às férias indenizadas, a Lei nº 8.212/91, ao tratar das parcelas que compõem a base de cálculo das contribuições previdenciárias, exclui expressamente as referidas verbas, nos seguintes termos:
Art. 28. (...):
"§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT;"
Assim, não incide contribuição previdenciária sobre as férias indenizadas.
Todavia, verifico na impugnação ofertada contra a contestação que houve o recolhimento relativamente a rubrica férias indenizadas, conforme a orientação da SRFB, de modo que, não acolho a preliminar de apelação da ré e afasto a falta de interesse de agir da apelada.
DOS QUINZE PRIMEIROS DIAS QUE ANTECEDEM À CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE
A controvérsia relacionada à existência, ou não, de relação jurídica tributária entre as partes que legitime a exigência da contribuição previdenciária sobre a quinzena inicial do auxílio doença ou acidente foi submetida ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ e sujeita ao microssistema processual de formação de precedente obrigatório, nos termos do artigo 927, III, do Código de Processo Civil, objeto de apreciação pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.230.957, publicado do DJe: 18/03/2014.
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 26.02.2014, por maioria, reconheceu que não incide contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de quinzena inicial do auxílio doença ou acidente (tema 738).
Nos termos do artigo 985, I, do Código de Processo Civil, definida a tese jurídica no julgamento de casos repetitivos ela deverá ser aplicada a todos os processos individuais ou coletivos pendentes que versem sobre a matéria.
Assim, não incide contribuição previdenciária sobre verbas pagas pelo empregador a título de quinzena inicial do auxílio doença ou acidente.
DO TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS - TEMA 985/STF
Em 31/08/2020, o Pleno do C. STF julgou o mérito do Leading Case: RE 1072485, afetado em repercussão geral, de relatoria do Min. Marco Aurélio, tema 985, quando proferiu a seguinte decisão:
"O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 985 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso extraordinário interposto pela União, assentando a incidência de contribuição previdenciária sobre valores pagos pelo empregador a título de terço constitucional de férias gozadas, nos termos do voto do Relator. Foi fixada a seguinte tese: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”, nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Edson Fachin, que conhecia do recurso da União apenas em relação ao capítulo do acórdão referente ao terço constitucional de férias, para negar provimento e fixava tese diversa."
Assim, reformo meu entendimento anterior e aplico a tese fixada pelo C. STF quanto à legitimidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas.
DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO
O Superior Tribunal de Justiça assentou orientação no sentido de que as verbas pagas pelo empregador ao empregado, a título de aviso prévio indenizado, possuem nítido caráter indenizatório, não integrando a base de cálculo para fins de incidência de contribuição previdenciária.
A assertiva é corroborada pelo seguinte aresto:
PREVIDENCIARIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIARIAS. FERIAS NÃO GOZADAS. I - AS IMPORTANCIAS PAGAS A EMPREGADOS QUANDO DA RESILIÇÃO CONTRATUAL, E POR FORÇA DELA, DIZENTES A AVISO PREVIO, NÃO TEM COLOR DE SALARIO POR ISSO QUE SE NÃO HA FALAR EM CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA. PRECEDENTES. II - RECURSO PROVIDO. (STJ, 1ª Turma, RESP - RECURSO ESPECIAL - 3794, Processo nº 199000061105-PE, Relator Min. GERALDO SOBRAL, Data da Decisão: 31/10/1990, JTS VOL.: 00020 PÁGINA:196).
No mesmo sentido, é o pacífico entendimento deste E. Tribunal Regional Federal, consoante se verifica dos julgados que seguem:
LEI Nº 8.212/91 - CONTRIBUIÇÃO À SEGURIDADE SOCIAL - PRESCRIÇÃO - DECADÊNCIA - LANÇAMENTO - HOMOLOGAÇÃO - RECOLHIMENTO - TERMO INICIAL - PRAZO QUINQUENAL - INCIDÊNCIA - ADICIONAL NOTURNO -INSALUBRIDADE - HORAS EXTRAS - SALÁRIO-MATERNIDADE - SALÁRIO-FAMÍLIA - NÃO-INCIDÊNCIA - AVISO PRÉVIO INDENIZADO - GRATIFICAÇÃO POR LIBERALIDADE - FÉRIAS INDENIZADAS - AVISO PRÉVIO INDENIZADO - SALÁRIO-EDUCAÇÃO - INCUMBÊNCIA - PROVA - FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO. (...) 13. Previsto no §1°, do artigo 487 da CLT, exatamente por seu caráter indenizatório, o aviso prévio indenizado não integra o salário-de-contribuição e sobre ele não incide a contribuição. (...) (TRF 3ª Região, 2ª Turma, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1292763/SP, Processo nº 200061150017559, Rel. JUIZ HENRIQUE HERKENHOFF, Julgado em 10/06/2008, DJF3 DATA: 19/06/2008).
TRIBUTÁRIO: MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SUSPENSÃO DO RECOLHIMENTO. PARCELAS INDENIZATÓRIAS. NATUREZA. NÃO INCIDÊNCIA. MEDIDAS PROVISÓRIAS 1523/96 E 1596/97. LEI 8212/91, ARTS. 22 § 2º E 28 §§ 8º E 9º. REVOGAÇÃO. LEI 9528/97. ADIN 1659-8/DF. CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM. I - O mandado de segurança preventivo é adequado para suspender a exigibilidade de contribuição social incidente sobre verbas de natureza indenizatória pagas aos empregados, bem como declarar incidentalmente a inconstitucionalidade ou ilegalidade de medida provisória (MP 1523/96 e 1596/97). II - Os pagamentos de natureza indenizatória tais como aviso prévio indenizado, indenização adicional prevista no artigo 9º da 7238/84 (dispensa nos 30 dias que antecedem o reajuste geral de salários) e férias indenizadas não compõem a remuneração, donde inexigível a contribuição previdenciária sobre essas verbas. Precedentes. III - O Colendo STF suspendeu liminarmente em ação direta de inconstitucionalidade (ADIN 1659-8) os dispositivos previstos nas MP's 1523/96 e 1596/97, os quais cuidam da incidência da contribuição previdenciária sobre parcelas indenizatórias, além de terem sido revogados pela Lei de conversão 9528/97, embora a referida ADIN tenha sido julgada prejudicada a final, em virtude da perda de objeto da mesma. IV - Destarte, a impetrante possui o direito líquido e certo de suspender a exigibilidade das contribuições, especialmente o aviso prévio indenizado e a indenização adicional da Lei 7238/84, cuja concessão parcial do mandamus foi correta e deve ser mantida, negando-se provimento à apelação e à remessa oficial. V - Apelação do INSS e remessa oficial improvidas. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA - 191811/SP, Processo nº 199903990633050, Rel. JUIZA CECILIA MELLO, Julgado em 03/04/2007, DJU DATA:20/04/2007 PÁGINA: 885).
Assim, os valores pagos em razão de aviso prévio indenizado, têm natureza indenizatória e sobre eles não incide contribuição previdenciária.
DA COMPENSAÇÃO
Deve ser reconhecida a possibilidade de compensação, após o trânsito em julgado (170-A, do CTN), com correção monetária mediante aplicação da taxa Selic desde a data do desembolso, afastada a cumulação de qualquer outro índice de correção monetária ou juros (REsp 1112524/DF, julgado sob o rito do artigo 543-C, do CPC/73).
No tocante aos tributos e contribuições passíveis de compensação, verifica-se que a presente ação foi ajuizada anteriormente à alteração efetuada pela Lei 13.670/18, que revogou o artigo 26, § único da Lei 11.457/07 e acrescentou o artigo 26-A. Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1137738/SP, sob o regime dos recursos repetitivos, "em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente", razão pela qual impõe-se a não aplicação do artigo 26-A da Lei 11.457/07, não vigente ao tempo da propositura da ação, considerando-se prescritos eventuais créditos oriundos dos recolhimentos efetuados em data anterior aos 05 anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação (art. 168 do CTN c/c artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005. RE 566621).
Ante o exposto,
dou parcial provimento
à apelação por reconhecer a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, bem como os critérios de compensação.
É como voto.
E M E N T A
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (PATRONAL E A DESTINADA A TERCEIRAS ENTIDADES) - FÉRIAS INDENIZADAS - FALTA DE INTERESSE DE AGIR - NÃO ACOLHIDA - AVISO PRÉVIO INDENIZADO - PRIMEIROS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM À CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE - NÃO INCIDÊNCIA - TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS - INCIDÊNCIA - COMPENSAÇÃO - RECONHECIDO OS CRITÉRIOS DE COMPENSAÇÃO
- Preliminar de falta de interesse de agir quanto às férias indenizadas: não acolhida;
- Aviso prévio indenizado, primeiros quinze dias que antecedem à concessão do auxílio-doença/acidente: não incidência de contribuição previdenciária;
- Terço constitucional de férias: incide contribuição previdenciária;
- Apelação parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.