Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5000960-47.2017.4.03.6112
Relator(a)
Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO
Órgão Julgador
1ª Turma
Data do Julgamento
23/09/2020
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 25/09/2020
Ementa
E M E N T A
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AUXÍLIO DOENÇA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO.
ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS. CARÁTER INDENIZATÓRIO. TERÇO CONSTITUCIONAL
DE FÉRIAS. NATUREZA REMUNERATÓRIA. COMPENSAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES DA MESMA
ESPÉCIE E DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL.
1. Em sede de recurso representativo de controvérsia, houve o c. STJ por fixar entendimento no
sentido de que as verbas relativas ao auxílio doença/acidente e ao aviso prévio indenizado
revestem-se de caráter indenizatório, pelo que não há falar em incidência da contribuição
previdenciária na espécie.
2. Relativamente aos valores pagos a título de abono pecuniário de férias, estão excluídos da
base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (art. 28, § 9º, e
alíneas, da lei 8.212/91).
3. No julgamento do Tema 985 da repercussão geral, o egrégio Supremo Tribunal Federal fixou o
entendimento de que “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título
de terço constitucional de férias”, a superar o posicionamento até então definido pelo colendo
Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do REsp nº 1.230.957/RS sob o regime do
artigo 543-C do CPC.
4. A compensação previdenciária pode ser realizada com outros tributos administrados pela
Secretaria da Receita Federal, desde que sejam observadas as condições previstas pelo art. 26-A
da Lei n. 11.457/2007, dispositivo incluído pela Lei n. 13.670/2018. Contudo, não houve
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
insurgência quanto ao tema, donde impende manter a compensação tal como deliberado na
sentença.
5. Assim, os valores indevidamente recolhidos serão objeto de compensação com contribuições
de mesma espécie e destinação, observada a prescrição quinquenal (data do ajuizamento da
ação), nos termos da legislação vigente à data do encontro de contas (conforme decidido no
REsp 1.164.452/MG).
6. Quanto à correção monetária do montante a restituir, o Superior Tribunal de Justiça, no
julgamento do REsp nº 1.112.524/DF e do REsp nº 1.111.175/SP, conforme procedimento
previsto para os recursos repetitivos, assentou o entendimento de ser a taxa SELIC aplicável
exclusivamente a partir de 01º/01/1996, sem cumulação com qualquer outro índice de correção
monetária ou de juros.
6. Apelação e remessa oficial providas em parte.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5000960-47.2017.4.03.6112
RELATOR:Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: MUNICIPIO DE EMILIANOPOLIS
Advogados do(a) APELADO: EMIR ALFREDO FERREIRA - SP139590-A, DENISE FAGUNDES
CUBATELLI - SP201917-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5000960-47.2017.4.03.6112
RELATOR:Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: MUNICIPIO DE EMILIANOPOLIS
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CUBATELLI - SP201917-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Cuida-se de mandado de segurança impetrado em 10/08/2017, pelo MUNICÍPIO DE
EMILIANOPOLIS, com o fito de obter provimento jurisdicional que o exima de recolher a
contribuição previdenciária (cota patronal) incidente sobre: 1) os 15 (quinze) primeiros dias de
afastamento dos empregados doentes ou acidentados; 2) salário maternidade; 3) férias e
adicional de férias de 1/3 (um terço); 4) abono pecuniário de 1/3 de férias; 5) função gratificada; 6)
horas extras; 7) adicional noturno, de insalubridade e periculosidade; 8) 13º salário; 9) licença
prêmio; 10) abono assiduidade; 11) pagamento de 1/3 em pecúnia e indenizada; 12) aviso prévio
indenizado; 13) adicional de difícil acesso. A final, a declaração do “direito líquido e certo - forte
no artigo 66 da Lei n. 8.383/91, combinado com o artigo 74 da Lei n. 9.430/96 – de proceder à
compensação - independentemente de autorização administrativa ou judicial - dos respectivos
valores - recolhidos nos últimos cinco anos (e eventualmente no curso da demanda) - com
débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições
administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil - tendo-se em vista a integração
promovida pela Lei n. 11.457, de 16 de março de 2007 (DOU de 19.03.2007) -, inclusive com os
então administrados pelas extintas Secretaria da Receita Federal e Secretaria da Receita
Previdenciária, em especial com as contribuições arrecadadas ao INSS, além das incidentes
sobre as folhas de pagamento de salários”. Atribuído à causa o valor de R$ 100.000,00.
Processado o feito, foi proferida sentença nos seguintes termos (ID 69451457):
“(...)
Diante do exposto, e por tudo o mais que dos autos consta, JULGO PARCIALMENTE
PROCEDENTE o pedido formulado para o fim de, confirmando em parte a liminar concedida,
declarar a não incidência de contribuição previdenciária (cota patronal) sobre: a) remuneração
paga durante licença em virtude de problema de saúde, ou seja, os primeiros 15 dias de
afastamento do empregado anteriores ao auxílio-doença ou auxílio-acidente previdenciário, b) o
terço de férias, c) o abono pecuniário de férias e d) o aviso-prévio indenizado, bem como declarar
o direito de compensação do referido indébito cujos recolhimentos tenham sido efetuados até 5
anos anteriores ao ajuizamento, com parcelas vencidas e/ou vincendas de tributos destinados
aos respectivos fundos/órgãos, nos termos da fundamentação.
Consequentemente, CONCEDO EM PARTE A SEGURANÇA a fim de determinar à Autoridade
Impetrada que se abstenha de qualquer ato impositivo quanto ao não recolhimento ou à
compensação efetuada (observando-se, quanto a esta, que se restringe à chamada “cota
patronal”), se nos termos desta sentença, garantida, todavia, a fiscalização quanto ao acerto do
procedimento pelo contribuinte e observância das demais normas não afastadas por esta
sentença, inclusive podendo exigir a apresentação de guias originais de recolhimento, sem o que
não se operará o efeito da extinção do crédito tributário.
Sem honorários, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.
Custas ex lege.
Com ou sem recurso voluntário, subam os autos ao Tribunal Regional Federal da 3ª Região.”
Inconformada, apela a UNIÃO (Fazenda Nacional) pugnando pela improcedência da ação (ID
69451469).
Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
O Ministério Público Federal opina pelo prosseguimento do feito (ID 85394127).
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5000960-47.2017.4.03.6112
RELATOR:Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: MUNICIPIO DE EMILIANOPOLIS
Advogados do(a) APELADO: EMIR ALFREDO FERREIRA - SP139590-A, DENISE FAGUNDES
CUBATELLI - SP201917-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Cabível o reexame necessário conforme disposição expressa no §1º do artigo 14 da Lei nº
12.016/09.
A questão de mérito que se coloca nestes autos é a de saber se as verbas indicadas pelo
impetrante estariam submetidas à incidência da contribuição previdenciária.
O artigo 195, inciso I, alínea a, da Constituição Federal dispõe que a Seguridade Social será
financiada por toda a sociedade, nos termos da lei, mediante recursos provenientes da União,
Estados e Municípios, além das contribuições sociais que prevê, dentre as quais, a do
empregador ou equiparado sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos aos
empregados ou a quem lhe preste serviço.
A despeito do §9º, do artigo 28, da Lei nº 8.212/91 apontar as verbas que não integram o salário
de contribuição, não é a letra da lei que determina o caráter remuneratório das verbas
decorrentes da folha de salários, mas a própria natureza da parcela.
Passa-se, assim, a analisar cada uma das verbas indicadas.
Primeira quinzena do auxílio doença/acidente
O C. STJ, no julgamento do REsp nº 1.230.957/RS sob o rito dos recursos repetitivos previsto art.
543-C do CPC, entendeu que não incide a Contribuição Previdenciária sobre os primeiros quinze
dias de auxílio-doença e auxílio-acidente. Neste sentido:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO VERIFICADA. INCIDÊNCIA DE
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE: SALÁRIO-MATERNIDADE E PATERNIDADE,
ADICIONAIS DE HORA EXTRA, NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE, DÉCIMO
TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS GOZADAS. MATÉRIA APRECIADA NO JULGAMENTO DOS
RECURSOS ESPECIAIS 1.230.957/CE E 1.358.281/SP, SOB A SISTEMÁTICA DO ART. 543-C
DO CPC. AGRAVO INTERNO DO CONTRIBUINTE DESPROVIDO.
(...)
2. A 1a. Seção desta Corte, no julgamento dos Recursos Especiais 1.358.281/SP, da relatoria do
eminente Ministro HERMAN BENJAMIN (DJe 5.12.2014), e 1.230.957/RS, da relatoria do
eminente Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES (DJe 18.3.2014), sob o rito dos recursos
repetitivos previsto art. 543-C do CPC, entendeu que não incide a Contribuição Previdenciária
sobre o adicional de um terço de férias, sobre o aviso prévio indenizado e sobre os primeiros
quinze dias de auxílio-doença e auxílio-acidente; incidindo sobre o adicional noturno e de
periculosidade, sobre os salários maternidade e paternidade, e sobre as horas extras.
3. É firme a orientação desta Corte quanto à incidência de Contribuição Previdenciária sobre os
adicionais de insalubridade e de transferência, devido à natureza remuneratória. Precedentes:
AgInt no REsp. 1.592.306/RS, Rel. Min. DIVA MALERBI, DJe 12.8.2016; AgRg no REsp.
1.573.297/SC, Rel. Min, REGINA HELENA COSTA, DJe 13.5.2016.
4. Também é entendimento consolidado na Seção de Direito Público desta Corte que incide
Contribuição Previdenciária sobre a verba relativa ao 13o. salário e férias gozadas. Precedentes:
AgRg no AREsp. 502.771/SC, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 18.8.2016; AgInt no REsp.
1.585.720/SC, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 17.8.2016 5.
Agravo Interno do contribuinte desprovido.”
(AgInt no REsp 1487917/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 07/04/2017)
Terço constitucional de férias usufruídas
No julgamento do Tema 985 da repercussão geral, o egrégio Supremo Tribunal Federal fixou o
entendimento de que “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título
de terço constitucional de férias”, a superar o posicionamento até então definido pelo colendo
Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do REsp nº 1.230.957/RS sob o regime do
artigo 543-C do CPC.
Abono pecuniário de férias
O abono de férias consiste na conversão em pecúnia de um terço do período de férias a que faz
jus o trabalhador para o equivalente da remuneração que seria percebida no respectivo período,
procedimento expressamente previsto pelo artigo 143 da CLT mencionado pelo impetrante.
Não obstante corresponda à remuneração correspondente a um terço do período de férias, o
valor em questão busca compensar o período de férias que o empregado deixou de gozar,
ostentando nítido caráter indenizatório. Registre-se, por necessário, que a Lei nº 8.212/91 exclui
tal verba da incidência tributária cogitada, verbis:
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
(...)
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
(...)
6. recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT;
(...)
Sendo assim, não há que se falar na incidência das contribuições discutidas nos autos sobre
valor corresponde ao abono pecuniário de férias.
Aviso prévio indenizado
No que diz respeito ao aviso prévio, imperioso recordar que consiste na comunicação feita pelo
empregador ou pelo empregado à parte contrária, com a antecedência prevista em lei, de sua
intenção de rescindir o contrato de trabalho (CLT, artigo 487). Na hipótese em que o empregador
não respeitar essa antecedência, o empregado receberá os "salários correspondentes ao prazo
do aviso", na exata dicção da Consolidação das Leis do Trabalho (§1º, do citado artigo).
A natureza desse valor recebido pelo empregado - aviso prévio indenizado -, todavia, não é
salarial, já que não é pago em retribuição ao trabalho prestado ao empregador e sim como
ressarcimento pelo não gozo de um direito concedido pela lei de, mesmo sabendo da demissão,
ainda trabalhar na empresa por um período e receber por isso. Nesse sentido, transcrevo:
"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SIMPLES
REITERAÇÃO DAS ALEGAÇÕES VEICULADAS NO RECURSO ANTERIOR. MANDADO DE
SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO. LC 118/05. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE
VERBAS INDENIZATÓRIAS. COMPENSAÇÃO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA
DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. SÚMULA N. 83/STJ.
I - É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, consolidado em julgamento na 1ª
Seção desta Corte no julgamento, em 26.02.2014, do Recurso Especial n. 1.230.957/RS,
sedimentou entendimento, inclusive sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil,
segundo o qual não incide a mencionada contribuição sobre o terço constitucional de férias, aviso
prévio indenizado, bem como sobre o valor pago pelo empregador, nos 15 (quinze) primeiros dias
de afastamento do empregado, por doença ou acidente.
(...)
IV - Agravo regimental improvido."
(STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1486025/PR, Relatora Ministra Regina Helena Costa, DJe
28/09/2015)
No tocante ao tema da compensação, observo que houve a revogação do parágrafo único do
artigo 26 da Lei n. 11.457/2007 pela Lei 13.670/2018. Previa esse parágrafo único:
"O disposto no art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, não se aplica às
contribuições sociais a que se refere o art. 2o desta Lei."
O referido artigo 74 da Lei n. 9.430/1996 prevê:
"Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado,
relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de
restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a
quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão."
A revogação desse parágrafo único, portanto, significa que a compensação previdenciária pode
ser realizada com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, desde que
sejam observadas as condições previstas pelo art. 26-A da Lei n. 11.457/2007, dispositivo
incluído pela Lei n. 13.670/2018, cujos termos são os que seguem:
"Art. 26-A. O disposto noart. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996:
I - aplica-se à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei
efetuada pela sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações
Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas contribuições,
observado o disposto no § 1º deste artigo;
II - não se aplica à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei
efetuada pelos demais sujeitos passivos; e
III - não se aplica ao regime unificado de pagamento de tributos, de contribuições e dos demais
encargos do empregador doméstico (Simples Doméstico).
§ 1º Não poderão ser objeto da compensação de que trata o inciso I docaputdeste artigo:
I - o débito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei:
a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para a apuração das referidas
contribuições; e
b) relativo a período de apuração posterior à utilização do eSocial com crédito dos demais tributos
administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil concernente a período de apuração
anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições; e
II - o débito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil:
a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração de tributos com
crédito concernente às contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei; e
b) com crédito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei relativo a período de
apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições.
§ 2º A Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinará o disposto neste artigo."
Como se percebe pela dicção do dispositivo legal transcrito acima, para que o contribuinte possa
compensar seus créditos com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do
Brasil, diversas condições devem ser preenchidas. Essa possibilidade tem por mira contribuições
sociais previstas pelo art. 11, parágrafo único, alíneas "a", "b", "c", da Lei n. 8.212/1991 e
contribuições de terceiro, e o contribuinte deve se valer do recém-instituído e-Social, não podendo
ser estendida aos demais sujeitos passivos de obrigações tributárias, nem mesmo para o
empregador doméstico.
Portanto, a revogação do art. 74 da Lei n. 9.430/1996 não induz à conclusão de que qualquer
crédito constituído antes do advento (e da adesão) ao e-Social possa ser objeto de compensação
com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil; as condições impostas pela
lei para tal modalidade de compensação são bem claras: não são compensáveis a) débitos
apurados anteriormente ao e-Social e b) créditos das contribuições relativos a períodos
anteriores. Em suma: só se admite a compensação indistinta de créditos novos com débitos
novos.
Há, portanto, restrições que tomam em conta o período de apuração das contribuições sociais e
de terceiros, sendo certo que para aquelas exações anteriores à utilização do e-Social (ou para
exações posteriores que serão compensadas com tributos anteriores à utilização do e-Social), a
compensação nos moldes do art. 74, da Lei n. 9.430/1996 igualmente não se revela viável.
Contudo, não houve insurgência quanto ao tema, donde impende manter a compensação tal
como deliberado na sentença.
Assim, os valores indevidamente recolhidos serão objeto de compensação com contribuições de
mesma espécie e destinação, observada a prescrição quinquenal (data da impetração), nos
termos da legislação vigente à data do encontro de contas conforme decidido no REsp
1.164.452/MG.
Quanto à correção monetária, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº
1.112.524/DF e do REsp nº 1.111.175/SP, conforme procedimento previsto para os recursos
repetitivos, assentou o entendimento de ser a taxa SELIC aplicável exclusivamente a partir de
1º/01/1996, sem cumulação com qualquer outro índice de correção monetária ou de juros.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, para restaurar a
incidência da contribuição previdenciária sobre os valores relativos ao terço constitucional de
férias.
É como voto.
E M E N T A
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AUXÍLIO DOENÇA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO.
ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS. CARÁTER INDENIZATÓRIO. TERÇO CONSTITUCIONAL
DE FÉRIAS. NATUREZA REMUNERATÓRIA. COMPENSAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES DA MESMA
ESPÉCIE E DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL.
1. Em sede de recurso representativo de controvérsia, houve o c. STJ por fixar entendimento no
sentido de que as verbas relativas ao auxílio doença/acidente e ao aviso prévio indenizado
revestem-se de caráter indenizatório, pelo que não há falar em incidência da contribuição
previdenciária na espécie.
2. Relativamente aos valores pagos a título de abono pecuniário de férias, estão excluídos da
base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (art. 28, § 9º, e
alíneas, da lei 8.212/91).
3. No julgamento do Tema 985 da repercussão geral, o egrégio Supremo Tribunal Federal fixou o
entendimento de que “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título
de terço constitucional de férias”, a superar o posicionamento até então definido pelo colendo
Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do REsp nº 1.230.957/RS sob o regime do
artigo 543-C do CPC.
4. A compensação previdenciária pode ser realizada com outros tributos administrados pela
Secretaria da Receita Federal, desde que sejam observadas as condições previstas pelo art. 26-A
da Lei n. 11.457/2007, dispositivo incluído pela Lei n. 13.670/2018. Contudo, não houve
insurgência quanto ao tema, donde impende manter a compensação tal como deliberado na
sentença.
5. Assim, os valores indevidamente recolhidos serão objeto de compensação com contribuições
de mesma espécie e destinação, observada a prescrição quinquenal (data do ajuizamento da
ação), nos termos da legislação vigente à data do encontro de contas (conforme decidido no
REsp 1.164.452/MG).
6. Quanto à correção monetária do montante a restituir, o Superior Tribunal de Justiça, no
julgamento do REsp nº 1.112.524/DF e do REsp nº 1.111.175/SP, conforme procedimento
previsto para os recursos repetitivos, assentou o entendimento de ser a taxa SELIC aplicável
exclusivamente a partir de 01º/01/1996, sem cumulação com qualquer outro índice de correção
monetária ou de juros.
6. Apelação e remessa oficial providas em parte. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, por unanimidade, deu
parcial provimento à apelação e à remessa oficial, para restaurar a incidência da contribuição
previdenciária sobre os valores relativos ao terço constitucional de férias
, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
