Processo
ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA / SP
5000931-50.2020.4.03.6125
Relator(a)
Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES
Órgão Julgador
2ª Turma
Data do Julgamento
05/07/2021
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 06/07/2021
Ementa
E M E N T A
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO.
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO
INDENIZADO. PRIMEIROS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM À CONCESSÃO DO AUXÍLIO-
DOENÇA/ACIDENTE. NÃO INCIDÊNCIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS.
INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE.Aviso prévio indenizado, primeiros quinze dias
que antecedem à concessão do auxílio-doença/acidente: não incide contribuição
previdenciária.Terço constitucional de férias: incide contribuição previdenciária.Compensação.
Possibilidade.Remessa necessária parcialmente provida. Apelação provida.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
2ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5000931-50.2020.4.03.6125
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
RELATOR:Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: TCF - TRADE CENTER FARM INDUSTRIA E COMERCIO DE MAQUINAS
AGRICOLAS LTDA - ME, S & A KANNA MAQUINAS AGRICOLAS EIRELI - EPP
Advogados do(a) APELADO: WALDNEY OLIVEIRA MOREALE - SP135973-A, RAPHAEL
BALLALAI BUENO - SP390772-A, MARCOS FERNANDO DE TOLEDO MOREIRA - SP319641-
A
Advogados do(a) APELADO: WALDNEY OLIVEIRA MOREALE - SP135973-A, RAPHAEL
BALLALAI BUENO - SP390772-A, MARCOS FERNANDO DE TOLEDO MOREIRA - SP319641-
A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5000931-50.2020.4.03.6125
RELATOR:Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
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AGRICOLAS LTDA - ME, S & A KANNA MAQUINAS AGRICOLAS EIRELI - EPP
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A
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A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Exmo. Sr. Dr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator):
Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela impetrada contra sentença
proferida em mandado de segurança, para afastar a exigência das contribuições previdenciárias
a cargo do empregador (sobre a folha de pagamentos) sobre verbas que não representam
natureza remuneratória, quais sejam (1) terço constitucional de férias, (2) aviso prévio
indenizado, (3) os primeiros 15 dias que antecedem o auxílio doença, (4) adicional de horas
extras na DSR, (5) adicional de horas extras na 1ª hora, (6) férias, integração das horas extras,
(7) adicional de insalubridade, (8) 13º proporcional na demissão, (9) adicional de hora extra
60% e (10) adicional de hora extra 100%.
Sentença (dispositivo):
“Ante o exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA, para desobrigar o Impetrante
do recolhimento de contribuições previdenciárias (cota patronal), incidentes sobre as verbas
pagas a título de: a) terço constitucional de férias; b) Aviso prévio indenizado; e c) primeiros 15
dias que antecedem o auxílio-doença.
Por consequência, defiro parcialmente o pedido liminar para suspender a exigibilidade e para
que a autoridade impetrada abstenha-se de praticar atos tendentes à satisfação do crédito
decorrente das referidas verbas, tais como inclusão no CADIN e negativa de expedição de
certidões.
Os valores indevidamente recolhidos dentro do prazo prescricional delimitado nesta sentença e
até o seu trânsito em julgado serão corrigidos pela SELIC e compensados nos termos do artigo
89 da Lei 8.212/91 (com redação dada pela Lei 11.941/2009), da IN 1717/2017, do artigo 170-A
do CTN e artigo 39, §4º, da Lei 9.250/95.
Sem condenação em honorários, nos termos do artigo 25, da Lei 12.016/2009. Custas ex lege.
Sentença sujeita a reexame necessário, na forma do art. 14, § 1º, da Lei n. 12.016/2009.
Ciência ao Ministério Público Federal.
Cópia desta deliberação poderá servir de ofício / mandado / carta precatória.”
A apelante sustenta, em síntese, a legalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre
o terço constitucional de férias.
Sem contrarrazões.
Manifestação do MPF pelo prosseguimento do feito (id 158235241).
É o relatório.
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5000931-50.2020.4.03.6125
RELATOR:Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
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BALLALAI BUENO - SP390772-A, MARCOS FERNANDO DE TOLEDO MOREIRA - SP319641-
A
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A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Exmo. Sr. Dr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator):
Recebo a apelação no efeito devolutivo.
DO FATO GERADOR E DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA
PATRONAL
Cumpre observar que o fato gerador e a base de cálculo da cota patronal da contribuição
previdenciária encontram-se previstos no artigo 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, nos seguintes
termos:
"Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto
no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer
título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem
serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas,
os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste
salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do
empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção
ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa."
O referido dispositivo legal limita o campo de incidência das exações às parcelas que integram
a remuneração dos trabalhadores ao mencionar "remunerações" e "retribuir o trabalho". Nesse
contexto, mostra-se alinhado com os dispositivos constitucionais (artigos 195, I, e 201, § 11), in
verbis:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta,
nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes
sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título,
à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 20, de 1998).
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter
contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro
e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20,
de 1998)
§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para
efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na
forma da lei. (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
Tais normas legais e constitucionais, ao impor a referida limitação, pré-excluem, da base de
cálculo, as importâncias de natureza indenizatória. Nesse sentido, já se manifestou o Superior
Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - BASE DE CÁLCULO - SALÁRIO
CONTRIBUIÇÃO - AUXÍLIO-CRECHE - NATUREZA INDENIZATÓRIA - "VALE-TRANSPORTE"
- REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA - SÚMULA 7/STJ.
1. A contribuição previdenciária incide sobre base de cálculo de nítido caráter salarial, de sorte
que não a integra as parcelas de natureza indenizatória.
2. O auxílio-creche, conforme precedente da Primeira Seção (EREsp 394.530-PR), não integra
a base de cálculo da contribuição previdenciária.
3. Uma vez que o Tribunal de origem consignou tratar-se a verba denominada "vale-transporte",
na hipótese dos autos, de uma parcela salarial, não ficando, ademais, abstraído na decisão
recorrida qualquer elemento fático capaz de impor interpretação distinta, a apreciação da tese
defendida pelo recorrente implicaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos,
providência vedada a esta Corte em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.
4. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (STJ, 2ª Turma, RESP - RECURSO
ESPECIAL - 664258/RJ, Processo nº 200400733526, Rel. Min. ELIANA CALMON, Julgado em
04/05/2006, DJ DATA: 31/05/2006 PG: 00248).
Impende destacar, outrossim, que a mesma motivação foi utilizada pelo Supremo Tribunal
Federal para, em sede de medida liminar apreciada nos autos da ADIn nº 1659-8, suspender a
eficácia dos dispositivos previstos nas Medidas Provisórias nº 15 23/96 e 15 99/97, no que
determinavam a incidência de contribuição previdenciária sobre parcelas de caráter
indenizatório. O julgado restou ementado nos seguintes termos:
EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Medida liminar. - Já se firmou a jurisprudência
desta Corte (assim, nas ADIMCs 1204, 1370 e 1636) no sentido de que, quando Medida
Provisória ainda pendente de apreciação pelo Congresso nacional é revogada por outra, fica
suspensa a eficácia da que foi objeto de revogação até que haja pronunciamento do Poder
Legislativo sobre a Medida Provisória revogadora, a qual, se convertida em lei, tornará definitiva
a revogação; se não o for, retomará os seus efeito s a Medida Provisória revogada pelo período
que ainda lhe restava para vigorar. - Relevância da fundamentação jurídica da argüição de
inconstitucionalidade do § 2º do artigo 22 da Lei 8.212/91 na redação dada pela Medida
Provisória 1.523-13 e mantida pela Medida Provisória 1.596-14. Ocorrência do requisito da
conveniência da suspensão de sua eficácia. Suspensão do processo desta ação quanto às
alíneas "d" e "e" do § 9º do artigo 28 da Lei 8.212/91 na redação mantida pela Medida
Provisória 1.523-13, de 23.10.97. Liminar deferida para suspender a eficácia "ex nunc", do § 2º
do artigo 22 da mesma Lei na redação dada pela Medida Provisória 1.596-14, de 10.11.97.
(STF, Pleno, ADIn nº 1659-8, Rel. Min. MOREIRA ALVES, Julgado em 27/11/1997, DJ 08-05-
1998 PP-00002).
Acrescente-se, conforme definiu o STF no RE 565.160, tema 20, que a contribuição
previdenciária a cargo do empregador sob o regime geral da previdência social, prevista no art.
22, I, da Lei 8.212/91, é constitucional e deve ter por delimitação de sua base de cálculo, em
atenção à Constituição, os "GANHOS HABITUAIS do empregado", excluindo-se, por imperativo
lógico, as verbas indenizatórias, que se constituem de simples recomposição patrimonial (que
não se enquadram, portanto, em "ganhos"), tampouco as parcelas as pagas eventualmente
(não HABITUAIS).
Ficou ressaltado, contudo, que o Poder Constituinte remeteu ao âmbito legal a definição dos
casos em que os ganhos habituais do empregado são incorporados ao salário para fins de
contribuição previdenciária, consoante o disposto no art. 201, §11, da Constituição, bem como a
infraconstitucionalidade de controvérsias relativas à definição da natureza jurídica de verba para
fins de tributação.
Nesse contexto, o julgamento do RE 565.160 não afasta a necessidade da definição individual
da natureza das verbas e sua habitualidade, o que será devidamente realizado no presente
julgamento, em sintonia com o posicionamento do E. STJ sobre a correta incidência da exação.
DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO
O Superior Tribunal de Justiça assentou orientação no sentido de que as verbas pagas pelo
empregador ao empregado, a título de aviso prévio indenizado, possuem nítido caráter
indenizatório, não integrando a base de cálculo para fins de incidência de contribuição
previdenciária.
A assertiva é corroborada pelo seguinte aresto:
PREVIDENCIARIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIARIAS. FERIAS NÃO GOZADAS. I - AS
IMPORTANCIAS PAGAS A EMPREGADOS QUANDO DA RESILIÇÃO CONTRATUAL, E POR
FORÇA DELA, DIZENTES A AVISO PREVIO, NÃO TEM COLOR DE SALARIO POR ISSO
QUE SE NÃO HA FALAR EM CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA. PRECEDENTES. II -
RECURSO PROVIDO. (STJ, 1ª Turma, RESP - RECURSO ESPECIAL - 3794, Processo nº
199000061105-PE, Relator Min. GERALDO SOBRAL, Data da Decisão: 31/10/1990, JTS VOL.:
00020 PÁGINA:196).
No mesmo sentido, é o pacífico entendimento deste E. Tribunal Regional Federal, consoante se
verifica dos julgados que seguem:
LEI Nº 8.212/91 - CONTRIBUIÇÃO À SEGURIDADE SOCIAL - PRESCRIÇÃO - DECADÊNCIA
- LANÇAMENTO - HOMOLOGAÇÃO - RECOLHIMENTO - TERMO INICIAL - PRAZO
QUINQUENAL - INCIDÊNCIA - ADICIONAL NOTURNO -INSALUBRIDADE - HORAS EXTRAS
- SALÁRIO-MATERNIDADE - SALÁRIO-FAMÍLIA - NÃO-INCIDÊNCIA - AVISO PRÉVIO
INDENIZADO - GRATIFICAÇÃO POR LIBERALIDADE - FÉRIAS INDENIZADAS - AVISO
PRÉVIO INDENIZADO - SALÁRIO-EDUCAÇÃO - INCUMBÊNCIA - PROVA - FATO
CONSTITUTIVO DO DIREITO. (...) 13. Previsto no §1°, do artigo 487 da CLT, exatamente por
seu caráter indenizatório, o aviso prévio indenizado não integra o salário-de-contribuição e
sobre ele não incide a contribuição. (...) (TRF 3ª Região, 2ª Turma, AC - APELAÇÃO CÍVEL -
1292763/SP, Processo nº 200061150017559, Rel. JUIZ HENRIQUE HERKENHOFF, Julgado
em 10/06/2008, DJF3 DATA: 19/06/2008).
TRIBUTÁRIO: MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
SUSPENSÃO DO RECOLHIMENTO. PARCELAS INDENIZATÓRIAS. NATUREZA. NÃO
INCIDÊNCIA. MEDIDAS PROVISÓRIAS 1523/96 E 1596/97. LEI 8212/91, ARTS. 22 § 2º E 28
§§ 8º E 9º. REVOGAÇÃO. LEI 9528/97. ADIN 1659-8/DF. CONCESSÃO PARCIAL DA
ORDEM. I - O mandado de segurança preventivo é adequado para suspender a exigibilidade de
contribuição social incidente sobre verbas de natureza indenizatória pagas aos empregados,
bem como declarar incidentalmente a inconstitucionalidade ou ilegalidade de medida provisória
(MP 1523/96 e 1596/97). II - Os pagamentos de natureza indenizatória tais como aviso prévio
indenizado, indenização adicional prevista no artigo 9º da 7238/84 (dispensa nos 30 dias que
antecedem o reajuste geral de salários) e férias indenizadas não compõem a remuneração,
donde inexigível a contribuição previdenciária sobre essas verbas. Precedentes. III - O Colendo
STF suspendeu liminarmente em ação direta de inconstitucionalidade (ADIN 1659-8) os
dispositivos previstos nas MP's 1523/96 e 1596/97, os quais cuidam da incidência da
contribuição previdenciária sobre parcelas indenizatórias, além de terem sido revogados pela
Lei de conversão 9528/97, embora a referida ADIN tenha sido julgada prejudicada a final, em
virtude da perda de objeto da mesma. IV - Destarte, a impetrante possui o direito líquido e certo
de suspender a exigibilidade das contribuições, especialmente o aviso prévio indenizado e a
indenização adicional da Lei 7238/84, cuja concessão parcial do mandamus foi correta e deve
ser mantida, negando-se provimento à apelação e à remessa oficial. V - Apelação do INSS e
remessa oficial improvidas. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE
SEGURANÇA - 191811/SP, Processo nº 199903990633050, Rel. JUIZA CECILIA MELLO,
Julgado em 03/04/2007, DJU DATA:20/04/2007 PÁGINA: 885).
Assim, os valores pagos em razão de aviso prévio indenizado, têm natureza indenizatória e
sobre eles não incide contribuição previdenciária.
DOS QUINZE PRIMEIROS DIAS QUE ANTECEDEM À CONCESSÃO DO AUXÍLIO-
DOENÇA/ACIDENTE
A controvérsia relacionada à existência, ou não, de relação jurídica tributária entre as partes
que legitime a exigência da contribuição previdenciária sobre a quinzena inicial do auxílio
doença ou acidente foi submetida ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução
8/2008 - Presidência/STJ e sujeita ao microssistema processual de formação de precedente
obrigatório, nos termos do artigo 927, III, do Código de Processo Civil, objeto de apreciação
pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.230.957, publicado do DJe:
18/03/2014.
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 26.02.2014, por maioria, reconheceu que
não incide contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de quinzena inicial do
auxílio doença ou acidente (tema 738).
Nos termos do artigo 985, I, do Código de Processo Civil, definida a tese jurídica no julgamento
de casos repetitivos ela deverá ser aplicada a todos os processos individuais ou coletivos
pendentes que versem sobre a matéria.
Assim, não incide contribuição previdenciária sobre verbas pagas pelo empregador a título de
quinzena inicial do auxílio doença ou acidente.
DO TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS - TEMA 985/STF
Em 31/08/2020, o Pleno do C. STF julgou o mérito do Leading Case: RE 1072485, afetado em
repercussão geral, de relatoria do Min. Marco Aurélio, tema 985, quando proferiu a seguinte
decisão:
"O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 985 da repercussão geral, deu parcial provimento
ao recurso extraordinário interposto pela União, assentando a incidência de contribuição
previdenciária sobre valores pagos pelo empregador a título de terço constitucional de férias,
nos termos do voto do Relator. Foi fixada a seguinte tese: “É legítima a incidência de
contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”, nos termos
do voto do Relator, vencido o Ministro Edson Fachin, que conhecia do recurso da União apenas
em relação ao capítulo do acórdão referente ao terço constitucional de férias, para negar
provimento e fixava tese diversa."
Assim, reformo meu entendimento anterior e aplico a tese fixada pelo C. STF quanto à
legitimidade da incidência de contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de
férias.
DA COMPENSAÇÃO
Deve ser reconhecida a possibilidade de compensação, após o trânsito em julgado (170-A, do
CTN), com correção monetária mediante aplicação da taxa Selic desde a data do desembolso,
afastada a cumulação de qualquer outro índice de correção monetária ou juros (REsp
1112524/DF, julgado sob o rito do artigo 543-C, do CPC/73).
Verifica-se que a presente ação foi ajuizada posteriormente à alteração efetuada pela Lei
13.670/18 de 30.05.2018, que revogou o artigo 26, § único da Lei 11.457/07 e acrescentou o
artigo 26-A. Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp
1137738/SP, sob o regime dos recursos repetitivos, "em se tratando de compensação tributária,
deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não
podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente", razão pela qual impõe-se a
aplicação do artigo 26-A da Lei 11.457/07, vigente ao tempo da propositura da ação,
considerando-se prescritos eventuais créditos oriundos dos recolhimentos efetuados em data
anterior aos 05 anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação (art. 168 do CTN c/c
artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005. RE 566621).
Ante o exposto, dou parcial provimento à remessa necessária somente para explicitar os
critérios de compensação e dou provimento à apelação por reconhecer a incidência de
contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias.
É como voto.
E M E N T A
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO.
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO
INDENIZADO. PRIMEIROS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM À CONCESSÃO DO AUXÍLIO-
DOENÇA/ACIDENTE. NÃO INCIDÊNCIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS.
INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE.Aviso prévio indenizado, primeiros quinze
dias que antecedem à concessão do auxílio-doença/acidente: não incide contribuição
previdenciária.Terço constitucional de férias: incide contribuição previdenciária.Compensação.
Possibilidade.Remessa necessária parcialmente provida. Apelação provida. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Segunda Turma, por
unanimidade, deu parcial provimento à remessa necessária e deu provimento à apelação., nos
termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
