DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO DE SENTENÇA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE OFÍCIO. APELAÇÃO NÃO CONHECIDA EM PARTE, PORQUANTO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, declarar de ofício a nulidade do processo em relação a Armando Pelegrini e Antonio José dos Santos, restando prejudicada a apelação quanto a eles, e dar parcial provimento à apelação tão somente para determinar o prosseguimento da execução em relação a Miguel Antero do Amaral, conforme o cálculo apresentado nos autos em apenso (fls. 416/420), invertendo-se o ônus sucumbencial em relação a este, restando mantida a sentença em relação aos apelantes Waldemar Baldave e Nelson Gonçalves de Oliveira, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Trata-se de apelação interposta por Nelson Gonçalves de Oliveira e outros em face de sentença que julgou procedentes os embargos à execução para determinar o prosseguimento da execução conforme o cálculo apresentado pelo embargante às fls. 08/29 e, ratificado pela Contadoria do Juízo, com a condenação dos embargados ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 2.000,00, observando-se, quanto à execução, a concessão de justiça gratuita.

Os apelantes sustentam, em síntese que, em observância à coisa julgada, devem ser corrigidos pela ORTN os 36 salários de contribuição que compuseram o cálculo do salário de benefício dos segurados. Acrescentam a possibilidade de aplicação da ORTN, inclusive aos benefícios concedidos antes da vigência da Lei nº 6.423/77. Requerem o prosseguimento da execução conforme o cálculo apresentado nos autos em apenso, pleiteando, ainda, seja oportunizada sua retificação para inclusão dos valores referentes à aplicação do primeiro reajuste integral, nos moldes da Súmula 260, do TFR.

Com contrarrazões (69/77), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Extrai-se do título executivo judicial a condenação do INSS a revisar a renda mensal inicial dos respectivos benefícios previdenciários, mediante a correção dos 24 salários-de-contribuição que antecedem os 12 últimos pela ORTN, ou pela média corrigida do salário mínimo, caso seja mais favorável, de forma que o menor valor teto de benefício corresponda à metade do teto de contribuições, sendo este o único limitador dos salários de benefício, além da aplicação do primeiro reajuste integral (Súmula 260, TFR), do recálculo do benefício de junho de 1989 e abono anual integral nos anos de 1988, 1989 e 1990, bem como a aplicação do artigo 58, do ADCT. O valor dos atrasados deverá ser corrigido, com observância dos expurgos inflacionários e acrescidos de juros de mora. Condenou ainda, ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor do débito (fls. 74/76, 94/100, 125/131 e 137/140, do apenso).

Inicialmente, em que pesem os argumentos dos apelantes, observo que embora tenha sido negado provimento ao recurso interposto pelo INSS por esta Corte (fls. 94/100, do apenso), a sentença de fls. 74/76 do apenso foi modificada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário interposto para o fim de reconhecer expressamente que os artigos 201, § 3º, e 202, da Constituição Federal não são autoaplicáveis (fls. 136/139, do apenso), afastando, portanto, o reconhecimento do direito dos autores embargados à revisão da renda mensal inicial dos respectivos benefícios mediante a correção dos 36 salários-de-contribuição, de modo que, não lhes assiste razão quanto a este ponto do recurso.

Inviável, também o acolhimento do pedido de inclusão de valores referentes à aplicação do primeiro reajuste integral (Súmula 260 do TFR) neste momento processual, pois embora previsto no título executivo, não foi executado pelos apelantes, destacando-se que a execução parcial do julgado não configura erro material e, consequentemente, não pode ser corrigido a qualquer tempo.

A ORTN foi criada pela Lei nº 4.357/64, o que viabiliza sua aplicação na correção dos salários-de-contribuição no cálculo do benefício da parte embargada, ainda que antes da vigência da Lei nº 6.423/77.

De outro lado, a exigibilidade do título encontra-se acobertada pela imutabilidade da coisa julgada, quanto à determinação de correção dos salários-de-contribuição pela ORTN.

Fixadas essas premissas, passo à análise da apelação em relação a cada um dos autores-embargados, ora apelantes, com base nas peculiaridades referentes a cada um deles.

Às fls. 191, 244/245 e 281 há informação dos falecimentos do segurados Armando Pelegrini e Antonio José dos Santos, ocorridos em 04.12.1994 e 20.05.1994, respectivamente, sendo certo que o patrono tomou ciência de tal informação, tanto que observou a data no óbito nos cálculos de fls. 405/408 e 409/411. Desse modo, todos os atos processuais praticados pelo procurador da parte autora, após seu falecimento, são nulos, por ausência de capacidade postulatória, inclusive o próprio pedido de execução do julgado, protocolado em 28.01.2004 (fls. 398/420, dos autos em apenso). São nulos também os demais atos subsequentes praticados nos autos dos embargos à execução, devendo ser suspenso o processo principal a fim de possibilitar a habilitação de eventuais sucessores, quanto aos referidos exequentes.

Isso porque, consoante o disposto no artigo 265, inciso I, do CPC/73, o processo deve ser suspenso no caso de morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes, de seu representante legal ou de seu procurador.

E, ainda, nos moldes do § 1º do aludido dispositivo, "no caso de morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes, ou de seu representante legal, provado o falecimento ou a incapacidade, o juiz suspenderá o processo, salvo se já tiver iniciado a audiência de instrução e julgamento; caso em que: a) o advogado continuará no processo até o encerramento da audiência; b) o processo só se suspenderá a partir da publicação da sentença ou do acórdão".

Os efeitos da decretação da suspensão, via de regra, devem ser "ex tunc", retroagindo à época do óbito, revelando-se nulos os atos eventualmente praticados pelo advogado que já não tem mais poderes para praticá-los e que contaminariam qualquer ato posterior. Nesse sentido:

No tocante ao segurado Waldemar Baldave, observa-se que a data de início do benefício deu-se em 28.03.1991, tendo obtido a revisão da RMI nos moldes do artigo 144, da Lei nº 8.213/1991, com efeitos financeiros a partir de junho de 1992. Tanto que, no cálculo exequendo apura diferenças entre a data da concessão e a competência de maio de 1992 (fls. 412/415), período este que não encontra embasamento no título executivo, porquanto afastada expressamente a autoaplicabilidade dos 201, § 3º, e 202, da Constituição Federal no julgamento do recurso extraordinário (fls. 136/139, do apenso).

Também não assiste razão ao segurado Nelson Gonçalves de Oliveira (DIB 28.09.1979), pois embora faça jus à revisão da RMI, mediante a correção dos 24 salários de contribuição que antecedem os 12 últimos pela ORTN, sua aplicação resulta numa RMI revisada inferior à RMI obtida no momento da concessão, conforme cálculo, em anexo, elaborado com base na tabela utilizada pelo Setor de Cálculos da Justiça Federal. A diferença por ele apontada como devida no cálculo de fls. 399/404, dos autos em apenso, decorre da correção dos 36 salários-de-contribuição que compuseram o cálculo, desrespeitando o título, quanto ao afastamento da autoaplicabilidade dos artigos 201, § 3º, e 202, da Constituição Federal. Logo, a execução deve prosseguir conforme o cálculo do embargante acolhido pela r. sentença recorrida, que resta mantida em relação a este apelante, ainda que por fundamento diverso.

De outro lado, em relação ao segurado Miguel Antero do Amaral (DIB 13.01.1978), assiste-lhe razão, tendo em vista que, constatado na fase de execução que a aposentadoria por invalidez originou-se da conversão de auxílio-doença, inicialmente calculado com base em 12 salários-de-contribuição, deve ser aplicada a correção pela ORTN sobre tais salários-de-contribuição no cálculo da RMI revisada do auxílio-doença, com DIB em 13.01.1978, em observância ao título executivo que determina a aplicação de tal índice de correção em detrimento dos índices previstos nas portarias administrativas.

Conforme cálculo elaborado com base na tabela utilizada pela Contadoria, em anexo, a RMI revisada corresponde a $ 2.975,38, devendo a execução prosseguir conforme o cálculo apresentado às fls. 416/420, dos autos em apenso, não impugnado pelo embargante, quanto aos demais critérios utilizados em sua elaboração.

Por fim, arcará a parte embargante com o pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) do valor apontado como excesso de execução em relação ao segurado Miguel Antero do Amaral, nos termos do artigo 85, § 2º, do CPC/2015, restando mantida a condenação dos demais embargados ao pagamento de honorários advocatícios tal como fixados na r. sentença recorrida.

Ante o exposto, declaro, de ofício, a nulidade da execução de sentença promovida nos autos em apenso e dos demais atos subsequentes praticados nos autos dos embargos à execução em relação a Armando Pelegrini e Antonio José dos Santos, restando prejudicada a apelação quanto a eles, suspendendo-se o processo principal, a fim de possibilitar a habilitação de eventuais sucessores, e dou parcial provimento à apelação tão somente para determinar o prosseguimento da execução em relação a Miguel Antero do Amaral, conforme o cálculo apresentado nos autos em apenso (fls. 416/420), invertendo-se o ônus sucumbencial em relação a este, restando mantida a sentença em relação aos apelantes Waldemar Baldave e Nelson Gonçalves de Oliveira, nos termos da fundamentação.

É o voto.