APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0008899-45.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO
APELANTE: AILTON TIAGO DE SOUZA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: KASLA GARCIA GOMES TIAGO DE SOUZA - MS8226
APELADO: AILTON TIAGO DE SOUZA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: KASLA GARCIA GOMES TIAGO DE SOUZA - MS8226
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0008899-45.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO
APELANTE: AILTON TIAGO DE SOUZA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: KASLA GARCIA GOMES TIAGO DE SOUZA - MS8226
APELADO: AILTON TIAGO DE SOUZA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: KASLA GARCIA GOMES TIAGO DE SOUZA - MS8226
R E L A T Ó R I O
O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator):
Trata-se de apelações interpostas pelo INSS e Espólio de Ailton Tiago de Souza em face da sentença que julgou parcialmente procedentes os embargos à execução para acolher o cálculo do embargante que deverá ser retificado apenas quanto a RMI, observando-se o salário de benefício de fl. 20.O INSS sustenta, em síntese, que para a apuração da renda mensal revisada devem ser considerados apenas os salários de contribuição anteriores à concessão do benefício, razão pela qual deve prevalecer o cálculo apresentado pelo embargante também quanto a este ponto. Condenação de ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios.
A parte embargada, por sua vez, aduz que o recolhimento ao INSS na qualidade de contribuinte individual, por si só, não comprova o exercício de atividade laborativa. Subsidiariamente, alega que, mesmo mantida a extinção da execução quanto ao principal, deve ser determinado o seu prosseguimento quanto aos honorários advocatícios fixados na fase de conhecimento. Acrescenta que a sentença foi omissa quanto à aplicação do acréscimo de 25% determinado pelo título executivo.
Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0008899-45.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO
APELANTE: AILTON TIAGO DE SOUZA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: KASLA GARCIA GOMES TIAGO DE SOUZA - MS8226
APELADO: AILTON TIAGO DE SOUZA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: KASLA GARCIA GOMES TIAGO DE SOUZA - MS8226
V O T O
O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator):
Extrai-se do título executivo o reconhecimento do direito do segurado à concessão de aposentadoria por invalidez, com acréscimo de 25% no período compreendido entre 01.04.2008 (requerimento administrativo) até 04.06.2010 (data do óbito da parte autora), atualizado e acrescido de juros de mora, além da condenação do INSS ao pagamento de honorários advocatícios (ID 90411281 – fls. 30/47).A parte autora requereu a execução do julgado pelo valor total de R$ 245.493,84, atualizado até julho de 2015, com base na RMI no valor de R$ 4.092,00 (valor este com inclusão de 25% sobre o valor do salário de benefício – R$ 3.038,99) (ID 90411281 – fls. 67/68).
Citado, o INSS apresentou embargos à execução sob a alegação de excesso de execução, decorrente da utilização de RMI superior à devida, além da necessidade de exclusão dos períodos em que houve exercício de atividade remunerada, comprovada pelo recolhimento de contribuições individuais, além da inobservância da Lei nº 11.960/09 quanto à atualização monetária. Apresentou memória de cálculo apontando como devido o valor total de R$ 43.089,34, com base na RMI de R$ 3.727,26 (Salário de benefício apurado com base na média das contribuições no valor de R$ 2.981,81, acrescidos de 25%), excluídas as competências em que houve recolhimento de contribuição (ID 90411281 – fls. 14/18).
Os embargos foram julgados parcialmente procedentes para determinar o prosseguimento da execução conforme o cálculo do embargante, que deve ser retificado apenas quanto à Renda Mensal Inicial.
No tocante à RMI, deve prevalecer o valor apresentado pelo embargante, tendo em vista que o salário de benefício deve corresponder à média dos salários de contribuição recolhidos até a data da concessão do benefício, descartando-se os salários de contribuição posteriores. No caso, os recolhimentos efetuados após 01.10.2009, não integram o cálculo do salário de benefício, razão pela qual a r. sentença recorrida deve ser reformada quanto a este ponto.
De outro lado, observa-se que um dos requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez ou do auxílio-doença é o afastamento da atividade laborativa, sendo vedado o recebimento conjunto de salário com prestação decorrente da concessão de benefício por incapacidade laborativa total parcial ou permanente, nos termos dos artigos 46 e 60, da Lei 8.213/91.
No caso, entretanto, constata-se que o INSS não comprovou que a parte embargada exerceu atividade remunerada no período em que efetuou recolhimentos como contribuinte individual (conforme extratos do CNIS).
Isso porque, o recolhimento de contribuição previdenciária pelo próprio segurado, na qualidade de contribuinte individual, por si só, não presume o exercício de atividade laborativa remunerada, demonstra apenas a sua necessidade em manter a qualidade de segurado.
Desse modo, não existindo provas de exercício de atividade em período coberto pelo benefício judicial, não há se falar em descontos. Nesse sentido:
"PREVIDENCIÁRIO - PROCESSO CIVIL - AGRAVO PREVISTO NO § 1º DO ART. 557 DO CPC - EMBARGOS À EXECUÇÃO - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - ATIVIDADE LABORATIVA - CONTRIBUINTE INDIVIDUAL - INCAPACIDADE RECONHECIDA.
I - Os recolhimentos efetuados na condição de contribuinte individual não comprovam o desempenho de atividade laborativa por parte do exequente, o que se constata em tal situação é que geralmente o recolhimento é efetuado para a manutenção da qualidade de segurado. (...)
III - Agravo previsto no § 1º do artigo 557 do CPC, interposto pelo INSS, desprovido. (TRF 3ª Região, Décima Turma, AC 1733023, Rel. Desembargador Federal Sergio Nascimento, DJe 07.11.2012).
Nesse contexto, a execução dever prosseguir conforme o cálculo do embargante quanto à correção monetária e à RMI, devendo ser retificado apenas para afastar a exclusão dos períodos em que houve recolhimento de contribuições pelo segurado, sendo, portanto, devidas todas as parcelas no período compreendido entre 01.04.2008 e 04.06.2010.
Por fim, considerando-se que os cálculos de ambas as partes encontravam-se incorretos, os honorários advocatícios devem ser proporcionalmente fixados em 10% sobre a diferença entre o valor apontado como excesso e o efetivamente devido, arcados pelo INSS em prol do advogado da parte embargada, e 10% da diferença entre o valor apontado como devido pelo exequente e o valor considerado correto, a serem pagos pela parte embargada em favor do INSS, nos termos do art. 85, § 14, do novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), atendido o disposto no art. 98, § 3º, do mesmo diploma legal, por ser a parte embargada beneficiária da gratuidade da justiça.
Ante o exposto,
dou provimento às apelações,
para determinar o prosseguimento da execução conforme o cálculo do embargante, que deverá ser retificado quanto à dedução dos períodos em que houve recolhimento de contribuições, nos termos da fundamentação.É o voto.
E M E N T A
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO DE SENTENÇA. EXCESSO DE EXECUÇÃO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RMI. NÃO COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA. APELAÇÕES PROVIDAS.
1. Extrai-se do título executivo o reconhecimento do direito do segurado à concessão de aposentadoria por invalidez, com acréscimo de 25% no período compreendido entre 01.04.2008 (requerimento administrativo) até 04.06.2010 (data do óbito da parte autora), atualizado e acrescido de juros de mora, além da condenação do INSS ao pagamento de honorários advocatícios.
2. Deve prevalecer a RMI apurada pelo INSS, tendo em vista a apuração nos moldes da Lei 8.231/91, não devendo ser incluídos salários de contribuição posteriores à concessão do benefício, como determinado pela r. sentença recorrida.
3. De outro lado, um dos requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez ou do auxílio-doença é o afastamento da atividade laborativa, sendo vedado o recebimento conjunto de salário com prestação decorrente da concessão de benefício por incapacidade laborativa total parcial ou permanente, nos termos dos artigos 46 e 60, da Lei 8.213/91.
4. O INSS não comprovou que a parte embargada exerceu atividade remunerada no período indicado, pois o recolhimento de contribuição previdenciária pelo próprio segurado, na qualidade de contribuinte individual, por si só, não presume o exercício de atividade laborativa remunerada, ou seja, demonstra apenas a sua necessidade em manter a qualidade de segurado. Precedente desta Corte.
5. A execução dever prosseguir conforme o cálculo do embargante quanto à correção monetária e à RMI, devendo ser retificado apenas para afastar-se a exclusão dos períodos em que houve recolhimento de contribuições pelo segurado, sendo, portanto, devidas todas as parcelas no período compreendido entre 01.04.2008 e 04.06.2010.
6. Condenação de ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios.
7. Apelações providas.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Decima Turma, por unanimidade, decidiu dar provimento as apelacoes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
