DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXCESSO DE EXECUÇÃO CONFIGURADO EM PARTE. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. MODIFICAÇÃO. OFENSA À COISA JULGADA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Trata-se de apelação interposta por Osvaldo Guedes em face da "sentença" que julgou procedente o pedido para acolher o excesso de execução, com a condenação de ambas as parte ao pagamento de honorários advocatícios, em face da sucumbência recíproca.

O apelante sustenta, em síntese, que não deve ser observado o índice de correção monetária estabelecido pelo artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação dada pela Lei nº 11.960/09, tendo em vista a declaração de inconstitucionalidade, bem como a determinação contida no título executivo no sentido de que seja observada a Resolução 267/2013 na atualizado do débito.

Acrescenta, ainda, que não devem ser compensados os valores recebidos a título de auxílio-doença e seguro desemprego, ou ainda, caso mantida a dedução, esta não deve alterar a base de cálculo dos honorários sucumbenciais. Requer a improcedência dos embargos à execução.

Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Inicialmente, observo que a decisão que resolve a impugnação ao cumprimento de sentença, apresentada nos moldes do artigo 535 e seguintes do CPC/2015, é recorrível por meio de agravo de instrumento (artigo 203, §§ 1º e 2º, combinado com o artigo 1.015, parágrafo único do Código de Processo Civil de 2015).

Entretanto, no presente caso, a decisão foi proferida como se sentença fosse, destacando-se que sequer faz menção ao termo "impugnação", referindo-se em todos os trechos tratar-se de "embargos à execução", o que permite, excepcionalmente, a admissão do apelo.

Destaco constar ao longo do relatório, da fundamentação e do dispositivo da referida "decisão" as seguintes expressões, o INSS "ajuizou embargos à execução"; "requereu a procedência dos embargos"; "os embargos são procedentes" e "julgo procedentes os embargos à execução opostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS".

Passo à análise do recurso.

Extrai-se do título executivo a condenação do INSS ao pagamento de aposentadoria por tempo de serviço em favor da parte autora, a partir de 16.03.2009, com correção monetária e juros conforme o Manual de Orientação e Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente na data da decisão monocrática (29.09.2015), bem como ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 15% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença. Determinou, ainda, a dedução de valores recebidos pela parte autora, após o termo inicial, cuja cumulação seja vedada por lei (fls. 88/92 e 122/127).

Após o trânsito em julgado, o INSS apresentou memória de cálculo apontando como devido o valor total de R$ 80.334,68, atualizado até janeiro de 2016, com observância da TR a partir de julho de 2009), excluído o período em que o segurado recebeu seguro-desemprego (15.03.2011 a 14.06.2011) e descontados os valores recebidos a título de auxílio-doença entre 31.05.2011 e 15.08.2011 (fls. 137/150).

A parte autora discordou do valor apontado como devido e requereu a execução do julgado pelo valor total de R$ l04.969,71, atualizado até janeiro de 2016, pelo INPC, sem dedução do auxílio-doença recebido e nem a exclusão do período em que recebeu seguro-desemprego (fls. 152/157).

Intimado, o INSS apresentou a impugnação de fls. 161/163, reiterando o prosseguimento da execução nos moldes do cálculo de fls. 137/150).

A impugnação foi acolhida, por meio da "sentença" de fls. 176/177.

Consoante o entendimento jurisprudencial do STJ e desta Turma, no cálculo do valor exequendo, será observado o índice de correção monetária expressamente fixado no título executivo judicial, tendo em vista a imutabilidade da coisa julgada, de modo que a r. sentença recorrida deve ser reformada em relação a tal ponto, destacando-se que o Manual de Orientação e Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, vigente em 29.09.2015 (Resolução 267/2013), determina a atualização dos débitos previdenciários pelo INPC. Neste sentido:

De outro lado, deve ser excluído o período em que o segurado recebeu seguro-desemprego, bem como deduzidos os valores recebidos a título de auxílio-doença, tendo em vista a previsão expressa no título executivo no sentido da dedução dos valores recebidos em caso de vedação legal de cumulação, o que ocorre no presente caso, devendo ser mantida a r. sentença recorrida quanto a este ponto.

Outrossim, o pagamento efetuado na esfera administrativa após o ajuizamento da ação não alcança a base de cálculo da verba honorária por força do princípio da causalidade.

Observo que a ação de conhecimento foi ajuizada em abril de 2009 e o segurado recebeu auxílio-doença e seguro desemprego entre 15.03.2011 e 15.08.2011, ou seja, no curso da ação, razão pela qual o referido montante não deve ser descontado da base de cálculo dos honorários advocatícios. Nesse sentido os precedentes do E. Superior Tribunal de Justiça e desta C. Turma:

Nesse contexto, a execução deve prosseguir conforme o cálculo do exequente apresentado às fls. 152/157, cuja atualização observou os índices previstos no Manual de Orientação e Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, vigente na data da decisão proferida em sede de apelação, e com incidência de honorários advocatícios sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, que deverá ser retificado apenas quanto ao principal para exclusão do período em que foi recebido o seguro-desemprego e dedução do valores recebidos a título de auxílio-doença.

Por fim, considerando-se que os cálculos de ambas as partes encontravam-se incorretos, os honorários advocatícios devem ser proporcionalmente fixados em 10% sobre a diferença entre o valor apontado como excesso e o efetivamente devido, arcados pelo INSS em prol do advogado da parte embargada, e 10% da diferença entre o valor apontado como devido pelo exequente e o valor considerado correto, a serem pagos pela parte embargada em favor do INSS, nos termos do art. 85, § 14, do novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), atendido o disposto no art. 98, § 3º, do mesmo diploma legal, por ser a parte embargada beneficiária da gratuidade da justiça.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação para determinar o prosseguimento da execução conforme o cálculo da parte autora/exequente, que deverá ser retificado apenas quanto ao principal para exclusão do período em que recebeu seguro-desemprego e dedução dos valores recebidos a título de auxílio-doença, com a condenação de ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos expostos.

É o voto.