DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. ATIVIDADE URBANA SEM REGISTRO EM CTPS. AVERBAÇÃO. PERÍODO EM GOZO DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial, tida por interposta e à apelação do INSS, negar provimento à apelação do autor e, de ofício, extinguir o processo, sem resolução do mérito, no que tange ao pedido do autor referente ao cômputo dos períodos em gozo do benefício de auxílio-doença na contagem de tempo de contribuição, por falta de interesse de agir, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a conversão de tempo especial em comum, bem como reconhecimento de tempo sem registro em CTPS e a consequente revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido inicial, para: a) reconhecer como tempo de contribuição os períodos de 28.07.2003 a 30.04.2005, 28.11.2005 a 28.02.2006 e 24.07.2006 31.03.2007 em que o autor recebeu auxílio-doença, totalizando 02 anos, 08 meses e 17 dias de tempo de contribuição; b) declarar que o autor trabalhou no período de 01.02.1972 a 31.12.1972, na empresa Mecânica Rio Preto Wagen Ltda, totalizando 11 meses de tempo de serviço; c) declarar que o autor trabalhou em atividades especiais, nos períodos de 01.01.1973 a 31.01.1974, 01.02.1974 a 30.06.1974, 01.01.1976 a 16.10.1978 e 01.08.1985 a 11.06.1987, com direito ao acréscimo de 40%, que corresponde a 02 anos, 05 meses e 20 dias de tempo de serviço, e, sucessivamente, condenar o INSS a revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do autor, concedido em 24.01.2008, nos termos do artigo 53 e seguintes da Lei 8.213/91, considerando-se o tempo de serviço de 40 anos e 21 dias, cuja apuração se dará em liquidação de sentença, excluindo-se os valores pagos administrativamente. As diferenças apuradas desde o pagamento da 1ª prestação até o efetivo cumprimento da presente sentença deverão ser atualizadas monetariamente desde a data em que seriam devidas, acrescidas de juros moratórios de 0,5% (meio por cento) ao mês, devidos desde a citação, observando-se o limite do salário-de-benefício e da renda mensal do benefício: artigos 29, 2º, 33 e 41, 3º, da Lei nº 8213/91. Custas ex lege. Condenado o requerido ao pagamento de honorários advocatícios em R$ 500,00 (quinhentos reais).

Apela a parte autora, em que pleiteia a majoração dos honorários advocatícios e afastamento da Lei n.º 11.960/09 (TR), na atualização monetária.

Por sua vez, apela a autarquia, em que pede a reforma da sentença e improcedência do pedido. Pede a análise do feito, por força do reexame necessário. Subsidiariamente, pede modificação do termo inicial do benefício. Devidamente processado o recurso, subiram os autos a esta instância para decisão.

É o sucinto relato.

Inicialmente, por se tratar a r. sentença de provimento de natureza condenatória e tendo em vista ser ilíquido o crédito decorrente da condenação, conheço do feito igualmente como remessa oficial.

1. DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/ CONTRIBUIÇÃO

O primeiro diploma legal brasileiro a dispor sobre a aposentadoria por tempo de serviço foi a Lei Eloy Chaves, Decreto nº 4.682, de 24 de janeiro de 1923. Referido benefício era concedido apenas aos ferroviários, possuindo como requisito a idade mínima de 50 (cinquenta) anos, tendo sido suspensa no ano de 1940.

Somente em 1948 tal aposentadoria foi restabelecida, tendo sido mantida pela Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960 (Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS), que preconizava como requisito para a concessão do benefício o limite de idade de 55 (cinquenta e cinco) anos, abolido, posteriormente, pela Lei nº 4.130, de 28 de agosto de 1962, passando a adotar apenas o requisito tempo de serviço.

A Constituição Federal de 1967 e sua Emenda Constitucional nº 1/69, também disciplinaram tal benefício com salário integral, sem alterar, no entanto, a sua essência.

A atual Carta Magna manteve o benefício, disciplinando-o em seu art. 202 (redação original) da seguinte forma:

Antes da Emenda Constitucional n. 20/98, de 15 de dezembro de 1998, preceituava a Lei nº 8.213/91, nos arts. 52 e seguintes, que o benefício de aposentadoria por tempo de serviço era devido ao segurado que, após cumprir o período de carência constante da tabela progressiva estabelecida pelo art. 142 do referido texto legal, completar 30 anos de serviço, se homem, ou 25, se mulher, iniciando no percentual de 70% do salário-de-benefício até o máximo de 100% para o tempo integral aos que completarem 30 anos de trabalho se mulher, e 35 anos de trabalho se homem.

Na redação original do art. 29, caput, §1º, da Lei de Benefícios, o salário-de-benefício consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36, apurados no período não superior a 48 meses. Ao segurado que contava com menos de 24 contribuições no período máximo estabelecido, o referido salário corresponde a 1/24 da soma dos salários-de-contribuição.

Com o advento da Emenda Constitucional nº 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço foi convertida em aposentadoria por tempo de contribuição, tendo sido excluída do ordenamento jurídico a aposentadoria proporcional, passando a estabelecer, nos arts. 201 e 202 da Constituição Federal:

Entretanto, o art. 3º da referida Emenda garantiu o direito adquirido à concessão da aposentadoria por tempo de serviço a todos aqueles que até a data da sua publicação, em 16 de dezembro de 1998, tivessem cumprido todos os requisitos legais, com base nos critérios da legislação então vigente.

Foram contempladas, portanto, três hipóteses distintas à concessão da benesse: segurados que cumpriram os requisitos necessários à concessão do benefício até a data da publicação da EC 20/98 (16/12/1998); segurados que, embora filiados, não preencheram os requisitos até o mesmo prazo; e, por fim, segurados filiados após a vigência daquelas novas disposições legais.

No caso do segurado inscrito perante o Regime Geral de Previdência Social anteriormente à promulgação da Emenda Constitucional nº 20/98 mas que, nessa data (16 de dezembro de 1998), ainda não tivesse preenchido os requisitos necessários à sua aposentação, mesmo na forma proporcional, com pelo menos 30 anos, se do sexo masculino, aplicam-se as regras de transição estabelecidas pelo art. 9º da referida normação constitucional, assim descritas:

Na hipótese da aposentadoria integral, firmou-se o entendimento acerca da não aplicabilidade da idade mínima e pedágio, exigências que remanescem tão-somente para a jubilação proporcional.

O julgado proferido por esta 9ª Turma é exemplificativo:

Outro não é o entendimento da mais abalizada doutrina sobre o assunto, conforme escólio de Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Junior:

Por fim, a própria Autarquia Previdenciária perfilhou do entendimento citado, conforme contido nas Instruções Normativas nº 57/2001, 84/2002, 95/2003 e 118/2005.

2. DA CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM

2.1 DO DIREITO À CONVERSÃO ANTES DA LEI 6.887/80 E APÓS A LEI 9.711/98

A teor do julgamento do REsp 1.310.034 e do REsp 1.151.363, ambos submetidos ao regime do art. 543-C do CPC, inexiste óbice para se proceder à conversão de tempo de serviço especial em comum, seja antes da Lei 6.887/80 seja após Lei n. 9.711/1998.

2.2 DO RECONHECIMENTO DA ATIVIDADE EXERCIDA EM ATIVIDADE ESPECIAL

Para o reconhecimento da natureza especial da atividade exercida e a conversão desse intervalo especial em comum, cabe ao segurado demonstrar o trabalho em exposição a agentes agressivos, nos termos da lei vigente à época da prestação do trabalho, observando-se o princípio tempus regit actum (Pet 9.194/PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, julgado em 28/05/2014, DJe 03/06/2014).

2.2.1 PERÍODO ANTERIOR À EDIÇÃO DA LEI Nº 9.032/95

No período anterior à edição da Lei nº 9.032/95, o direito à aposentadoria especial e à conversão do tempo trabalhado em atividades especiais é reconhecido em razão da categoria profissional exercida pelo segurado ou pela sua exposição aos agentes nocivos descritos nos Anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, a ser comprovada por meio da apresentação de SB 40, sem a necessidade de apresentação de laudo técnico, exceção feita à exposição ao ruído.

2.2.2 PERÍODO POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.032/95 ATÉ A EDIÇÃO DO DECRETO Nº 2.172, DE 5 DE MARÇO DE 1997

A comprovação da atividade especial exercida após a edição da Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995 - que promoveu a alteração do art. 57 da Lei n. 8213/91 - se dá com a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, mediante a apresentação do formulário DSS-8030 (antigo SB 40), o qual se reveste da presunção de que as circunstâncias de trabalho ali descritas se deram em condições especiais, não sendo, portanto, imposto que tal documento se baseie em laudo pericial, com exceção ao limite de tolerância para nível de pressão sonora (ruído).

Anote-se que a relação dos agentes nocivos constante do Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e dos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, em vigor até o advento do Decreto Regulamentar nº 2.172/97, de 5 de março de 1997, fora substituído pelo Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999.

Relevante consignar que, a partir da Lei nº 9.032/95, não é mais possível o reconhecimento da atividade especial, unicamente, com fulcro no mero enquadramento da categoria profissional.

2.2.3 PERÍODO POSTERIOR À VIGÊNCIA DO DECRETO Nº 2.172, DE 5 DE MARÇO DE 1997 E DEMAIS CONSIDERAÇÕES

Com a edição do Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, que regulamentou a Medida Provisória nº 1523/96, convertida na Lei nº 9.528/97, é indispensável a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade especial.

Cabe esclarecer que a circunstância de o laudo não ser contemporâneo à atividade avaliada não lhe retira absolutamente a força probatória, em face de inexistência de previsão legal para tanto e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral (AC 0022396-76.2005.4.01.3800/MG, Rel. Desembargador Federal Candido Moraes, 2ª Turma, e-DJF1 p.198 de 18/11/2014). Súmula 68 TNU.

Além disso, é de se apontar que o rol de agentes insalubres, como também das atividades penosas e perigosas não se esgotam no regulamento, tal como cristalizado no entendimento jurisprudencial na Súmula/TFR n. 198:

Nesse sentido, julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 395988, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 18.11.2003, DJ 19.12.2003, p. 630; 5ª Turma, REsp nº 651516, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 07.10.2004, DJ 08.11.2004, p. 291.

3. DO CASO DOS AUTOS

Pretende o autor que sejam computados como tempo de contribuição os períodos de 28.07.2003 a 30.04.2005, 28.11.2005 a 28.02.2006, 24.07.2006 a 10.02.2007 e 07.02.2007 a 31.03.2007, em que recebeu o benefício de auxílio-doença, nos termos do artigo 29, 5º da Lei 8.213/91, bem como o reconhecimento de que as atividades de auxiliar de mecânico e mecânico, em todos os períodos anotados em sua CTPS, foram desenvolvidas em condições especiais, consideradas prejudiciais à saúde, com direito à conversão em tempo comum, e, ainda, o reconhecimento de tempo de serviço no período de 01.02.1972 a 31.12.1972, exercido na empresa Mecânica Rio Preto Wagen Ltda, sem registro em carteira, com a consequente revisão de sua aposentadoria por tempo de contribuição,

Primeiramente, o que se constata da carta de concessão e memória de cálculo do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição deferida ao autor nas fls. 10 dos autos (NB 146.144.195-9), é que foi reconhecido o tempo de serviço de 32 anos 10 meses e 14 dias, o que nos reporta à planilha de fls. 197/200 dos autos.

Para tanto, verifica-se nesta que já houve o cômputo dos períodos de 28/07/2003 a 30/04/2005, de 28/11/2005 a 28/02/2006, de 24/07/2006 a 10/02/2007 e de 07/02/2007 a 31/03/2007, em que o requerente esteve em gozo de benefício de auxílio-doença no cálculo do tempo de serviço.

Sendo assim, carece de interesse de agir a pretensão do requerente de cômputo dos referidos interstícios em que esteve em gozo do benefício de auxílio-doença para fins de recálculo de RMI, pois já computados na somatória que concedeu a benesse.

Com relação ao período de 01/02/1972 a 31/12/1972, alega o autor que laborou para a empresa Mecânica Rio Preto Wagner Ltda e, para tanto, juntou aos autos os seguintes documentos: declaração da empresa Mecânica Rio Preto Wagen Ltda, expedida em fevereiro de 1973 (fl. 11), certificado de comparecimento de Curso de Doutor em Motores, datada de 29.09.1972 (fl. 12), certidão da Secretaria Municipal da Fazenda, constando o início das atividades da empresa em 27.09.1963 (fl. 50).

A prova documental corroborada pela prova testemunhal ouvida em audiência, conforme mídia encartada nas fls. 299 dos autos, é suficiente a comprovar a atividade do autor no referido período, o qual merece ser computado na contagem de tempo de serviço.

Por outro lado, com relação aos períodos de: 01.01.1973 a 31.01.1974, 01.02.1974 a 30.06.1974, 01.01.1976 a 16.10.1978 e 01.08.1985 a 11.06.1987, em que o autor exerceu a função de mecânico, torna-se inviável o reconhecimento das referidas atividades como sendo em condições especiais, tendo em vista que a referida função não consta no rol dos Decretos vigentes à época.

Efetivamente, como a categoria profissional de mecânico não constava dos quadros anexos dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, não era considerada, por presunção legal, atividade insalubre, perigosa ou penosa, tornando-se indispensável a comprovação de exposição aos agentes agressivos durante o trabalho realizado, não apresentada nos autos.

Ressalte-se que a prova testemunhal, por si só, não tem o condão de comprovar a natureza insalubre da atividade exercida.

Assim, diante do explanado, a parte autora faz jus à revisão de seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 146.144.1959), com alteração da renda mensal inicial, apenas mediante o acréscimo do período de 01/02/1972 a 31/12/1972, em que laborou sem registro em CTPS.

5. CONSECTÁRIOS

TERMO INICIAL

Tratando-se de revisão do ato de aposentadoria, com alteração da renda mensal inicial, o termo inicial deve ser mantido na data da concessão da benesse em sede administrativa (24/01/2008 - fl. 10).

CORREÇÃO MONETÁRIA

Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

JUROS DE MORA

Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil, os juros de mora são devidos na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, a partir da citação, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009, 0,5% ao mês.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Ante a sucumbência recíproca deixo de condenar as partes ao pagamento de honorários advocatícios.

Inaplicável à espécie o artigo 85 do CPC/2015, considerando que o recurso fora interposto na vigência do Código de Processo Civil anterior.

DISPOSIÇÕES RELATIVAS À EXECUÇÃO DE SENTENÇA

Na liquidação da obrigação de fazer a que o INSS foi condenado nestes autos serão observadas as seguintes determinações:

Caberá ao INSS calcular o tempo de serviço para a revisão do benefício de acordo com o período reconhecidO nos autos, vinculado aos termos da coisa julgada, somando-se ao tempo de contribuição incontroverso.

Deixo consignado, também, que não cabe ao Poder Judiciário, através de sua contadoria, elaborar cálculos para a identificação de qual benefício é o mais vantajoso para o segurado, cabendo ao INSS orientar quanto ao exercício deste direito de opção.

Fica o INSS autorizado a compensar valores pagos administrativamente ao autor no período abrangido pela presente condenação, efetivados a título de benefício previdenciário que não pode ser cumulado com o presente.

Ante o exposto, de ofício, julgo extinto o processo, sem julgamento do mérito, nos termos do artigo 485, VI do CPC/2015, o pedido do autor referente ao cômputo dos períodos em gozo do benefício de auxílio-doença na contagem de tempo de contribuição, por falta de interesse de agir, nego provimento à apelação do autor, dou parcial provimento à remessa oficial, tida por interposta e à apelação do INSS para afastar o reconhecimento da atividade exercida pelo requerente como sendo em condições especiais nos períodos de 01.01.1973 a 31.01.1974, 01.02.1974 a 30.06.1974, 01.01.1976 a 16.10.1978 e 01.08.1985 a 11.06.1987, e para fixar os consectários legais, nos termos desta decisão, fixando a sucumbência recíproca.

Mantenho, no mais, a douta decisão recorrida.

É como voto.