DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. TRABALHADOR RURAL. SERVENTE DE PEDREIRO. CANA-DE-AÇUCAR. CERCEAMENTO DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando o reconhecimento e a conversão de tempo especial em comum e a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição ou especial.

Agravo retido da parte autora nas fls. 183/201.

A r. sentença julgou parcialmente procedente a demanda para reconhecer como especial o período de trabalho prestado a "PalmiroMalosso e Outros", compreendido entre 02/03/1995 a 09/03/1995, com a respectiva conversão em tempo comum; b) acrescentar ao cômputo do tempo de serviço comum do autor o intervalo de 01/04/1977 a 03/01/1978, laborado a serviço de Antonio L. Correa; c) acrescentar ao tempo de carência do autor, o referente aos períodos de 06/06/1979 a 26/07/1979, a serviço de Rondelli e Maluf LTDA; 01/04/1982 a 14/07/1982, a serviço de Durval M. Perusso; 03/01/1983 a 05/02/1983, a serviço de Riopedrense S/A e 17/06/1985 a 09/12/1985, a serviço de Riopedrense S/A. Fixou a sucumbência recíproca.

Apela o autor, reiterando, preliminarmente, a análise do agravo retido. Requer o reconhecimento da especialidade em todo o período indicado, com a consequente concessão do benefício e a condenação do INSS em honorários de advogado.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta instância para decisão.

É o relatório.

Ab initio, proceda a Subsecretaria a retificação da autuação, a fim de que conste em anotações AGRAVO RETIDO.

No mais, tempestivo o recurso e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

CERCAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.

Passo à análise do agravo retido, pois reiterado em razões de apelação.

Não merece prosperar o pedido de realização de perícia para comprovar o exercício da atividade especial realizada, visto que a parte autora não logrou demonstrar que a empregadora se recusou a fornecer os laudos periciais ou mesmo que tenha dificultado sua obtenção, sequer comprovando a existência de requerimento nesse sentido, o que afasta a necessidade de intervenção do Juiz, mediante o deferimento da prova pericial.

Nada obstante, a juntada de documentos comprobatórios do fato constitutivo do direito é ônus do qual não se desincumbe o autor, tendo ele a faculdade de instruir a inicial com quaisquer elementos que, em seu particular, considere relevantes.

Fica, portanto, rejeitada a preliminar.

Ao mérito.

1. DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/ CONTRIBUIÇÃO

O primeiro diploma legal brasileiro a dispor sobre a aposentadoria por tempo de serviço foi a Lei Eloy Chaves, Decreto nº 4.682, de 24 de janeiro de 1923. Referido benefício era concedido apenas aos ferroviários, possuindo como requisito a idade mínima de 50 (cinquenta) anos, tendo sido suspensa no ano de 1940.

Somente em 1948 tal aposentadoria foi restabelecida, tendo sido mantida pela Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960 (Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS), que preconizava como requisito para a concessão do benefício o limite de idade de 55 (cinquenta e cinco) anos, abolido, posteriormente, pela Lei nº 4.130, de 28 de agosto de 1962, passando a adotar apenas o requisito tempo de serviço.

A Constituição Federal de 1967 e sua Emenda Constitucional nº 1/69, também disciplinaram tal benefício com salário integral, sem alterar, no entanto, a sua essência.

A atual Carta Magna manteve o benefício, disciplinando-o em seu art. 202 (redação original) da seguinte forma:

Antes da Emenda Constitucional n. 20/98, de 15 de dezembro de 1998, preceituava a Lei nº 8.213/91, nos arts. 52 e seguintes, que o benefício de aposentadoria por tempo de serviço era devido ao segurado que, após cumprir o período de carência constante da tabela progressiva estabelecida pelo art. 142 do referido texto legal, completar 30 anos de serviço, se homem, ou 25, se mulher, iniciando no percentual de 70% do salário-de-benefício até o máximo de 100% para o tempo integral aos que completarem 30 anos de trabalho se mulher, e 35 anos de trabalho se homem.

Na redação original do art. 29, caput, §1º, da Lei de Benefícios, o salário-de-benefício consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36, apurados no período não superior a 48 meses. Ao segurado que contava com menos de 24 contribuições no período máximo estabelecido, o referido salário corresponde a 1/24 da soma dos salários-de-contribuição.

Com o advento da Emenda Constitucional nº 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço foi convertida em aposentadoria por tempo de contribuição, tendo sido excluída do ordenamento jurídico a aposentadoria proporcional, passando a estabelecer, nos arts. 201 e 202 da Constituição Federal:

Entretanto, o art. 3º da referida Emenda garantiu o direito adquirido à concessão da aposentadoria por tempo de serviço a todos aqueles que até a data da sua publicação, em 16 de dezembro de 1998, tivessem cumprido todos os requisitos legais, com base nos critérios da legislação então vigente.

Foram contempladas, portanto, três hipóteses distintas à concessão da benesse: segurados que cumpriram os requisitos necessários à concessão do benefício até a data da publicação da EC 20/98 (16/12/1998); segurados que, embora filiados, não preencheram os requisitos até o mesmo prazo; e, por fim, segurados filiados após a vigência daquelas novas disposições legais.

No caso do segurado inscrito perante o Regime Geral de Previdência Social anteriormente à promulgação da Emenda Constitucional nº 20/98 mas que, nessa data (16 de dezembro de 1998), ainda não tivesse preenchido os requisitos necessários à sua aposentação, mesmo na forma proporcional, com pelo menos 30 anos, se do sexo masculino, aplicam-se as regras de transição estabelecidas pelo art. 9º da referida normação constitucional, assim descritas:

Na hipótese da aposentadoria integral, firmou-se o entendimento acerca da não aplicabilidade da idade mínima e pedágio, exigências que remanescem tão-somente para a jubilação proporcional.

O julgado proferido por esta 9ª Turma é exemplificativo:

Outro não é o entendimento da mais abalizada doutrina sobre o assunto, conforme escólio de Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Junior:

Por fim, a própria Autarquia Previdenciária perfilhou do entendimento citado, conforme contido nas Instruções Normativas nº 57/2001, 84/2002, 95/2003 e 118/2005.

2. DA CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM

2.1 DO DIREITO À CONVERSÃO ANTES DA LEI 6.887/80 E APÓS A LEI 9.711/98

A teor do julgamento do REsp 1.310.034 e do REsp 1.151.363, ambos submetidos ao regime do art. 543-C do CPC, inexiste óbice para se proceder à conversão de tempo de serviço especial em comum, seja antes da Lei 6.887/80 seja após Lei n. 9.711/1998.

2.2 DO RECONHECIMENTO DA ATIVIDADE EXERCIDA EM ATIVIDADE ESPECIAL

Para o reconhecimento da natureza especial da atividade exercida e a conversão desse intervalo especial em comum, cabe ao segurado demonstrar o trabalho em exposição a agentes agressivos, nos termos da lei vigente à época da prestação do trabalho, observando-se o princípio tempus regit actum (Pet 9.194/PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, julgado em 28/05/2014, DJe 03/06/2014).

2.2.1 PERÍODO ANTERIOR À EDIÇÃO DA LEI Nº 9.032/95

No período anterior à edição da Lei nº 9.032/95, o direito à aposentadoria especial e à conversão do tempo trabalhado em atividades especiais é reconhecido em razão da categoria profissional exercida pelo segurado ou pela sua exposição aos agentes nocivos descritos nos Anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, a ser comprovada por meio da apresentação de SB 40, sem a necessidade de apresentação de laudo técnico, exceção feita à exposição ao ruído.

2.2.2 PERÍODO POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.032/95 ATÉ A EDIÇÃO DO DECRETO Nº 2.172, DE 5 DE MARÇO DE 1997

A comprovação da atividade especial exercida após a edição da Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995 - que promoveu a alteração do art. 57 da Lei n. 8213/91 - se dá com a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, mediante a apresentação do formulário DSS-8030 (antigo SB 40), o qual se reveste da presunção de que as circunstâncias de trabalho ali descritas se deram em condições especiais, não sendo, portanto, imposto que tal documento se baseie em laudo pericial, com exceção ao limite de tolerância para nível de pressão sonora (ruído).

Anote-se que a relação dos agentes nocivos constante do Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e dos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, em vigor até o advento do Decreto Regulamentar nº 2.172/97, de 5 de março de 1997, fora substituído pelo Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999.

Relevante consignar que, a partir da Lei nº 9.032/95, não é mais possível o reconhecimento da atividade especial, unicamente, com fulcro no mero enquadramento da categoria profissional.

2.2.3 PERÍODO POSTERIOR À VIGÊNCIA DO DECRETO Nº 2.172, DE 5 DE MARÇO DE 1997 E DEMAIS CONSIDERAÇÕES

Com a edição do Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, que regulamentou a Medida Provisória nº 1523/96, convertida na Lei nº 9.528/97, é indispensável a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade especial.

Cabe esclarecer que a circunstância de o laudo não ser contemporâneo à atividade avaliada não lhe retira absolutamente a força probatória, em face de inexistência de previsão legal para tanto e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral (AC 0022396-76.2005.4.01.3800/MG, Rel. Desembargador Federal Candido Moraes, 2ª Turma, e-DJF1 p.198 de 18/11/2014). Súmula 68 TNU.

Além disso, é de se apontar que o rol de agentes insalubres, como também das atividades penosas e perigosas não se esgotam no regulamento, tal como cristalizado no entendimento jurisprudencial na Súmula/TFR n. 198:

Nesse sentido, julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 395988, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 18.11.2003, DJ 19.12.2003, p. 630; 5ª Turma, REsp nº 651516, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 07.10.2004, DJ 08.11.2004, p. 291.

2.3 USO DO EPI

No tocante à utilização de Equipamentos de Proteção Individual - EPI, em recente decisão, com repercussão geral, no ARE 664.335/SC, assentou a Suprema Corte que:

No mais, especificamente quanto à eficácia do equipamento de proteção individual - EPI ao agente agressivo ruído, o Pretório Excelso definiu que:

2.4 DA FONTE DE CUSTEIO

Ressalto que no julgamento realizado, em sessão de 4/12/14, pelo Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, na Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC, de Relatoria do E. Ministro Luiz Fux, a Corte Suprema, afastou a alegação, suscitada pelo INSS, de ausência de prévia fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial.

Na ementa daquele julgado constou:

O E. Relator, em seu voto, deixou bem explicitada a regra que se deve adotar ao afirmar:

3. DOS AGENTES NOCIVOS

ATIVIDADE RURAL

Destaco que o Decreto nº 53.831/64 contemplava a especialidade, no item 2.2.1, da atividade exercida exclusivamente na agropecuária, situação diversa daquela do trabalhador rural (serviços gerais), a qual não registra previsão normativa específica.

Esta Turma, sobre o tema, firmou o seguinte entendimento:

CORTE DE CANA

Com relação à atividade desempenhada no corte de cana, entendo que, considerando a sua natureza extremamente penosa, caracteriza-se como insalubre e, portanto, passível de conversão.

Confira-se o seguinte precedente:

4. DO CASO DOS AUTOS

Inicialmente, considero incontroverso o reconhecimento da atividade especial exercida pelo autor no período de 02/03/1995 a 09/03/1995, bem como o cômputo do período de 01/04/1977 a 03/01/1978 na contagem de tempo de serviço e, ainda, a consideração para fins de carência dos interstícios de 06/06/1979 a 26/07/1979, de 01/04/1982 a 14/07/1982, de 03/01/1983 a 05/02/1983, e de 17/06/1985 a 09/12/1985, à mingua de recurso por parte do ente autárquico.

No que se refere ao período com registro na CTPS do autor, com termo inicial em 05/01/1981, junto à empresa Continental Ltda, se constata a ausência de anotação de data de saída (fls. 33), não tendo o requerente demonstrado, com outros documentos, a comprovação do termo final (data de rescisão) do referido período, o que impossibilita o seu cômputo.

No tocante ao período de 22/08/1983 a 14/01/1984, em que o segurado laborou junto à empresa Branco Peres Citrus S/A, na função de servente de pedreiro (fls. 35), torna-se inviável o enquadramento pela categoria profissional, considerando-se que a referida profissão não está entre as atividades profissionais elencadas no Anexo do Decreto nº 53.831/64 e Anexos I e II do Decreto nº 83.080/79.

Com relação aos períodos de labor rural a saber: 01/04/1977 a 03/01/1978, de 06/06/1979 a 26/07/1979, de 01/04/1982 a 14/07/1982, 03/01/1983 a 05/02/1983, de 27/06/1983 a 20/08/1983, de 17/06/1985 a 09/12/1985, de 01/04/1998 a 11/09/1998, de 05/04/1999 a 01/05/2002 e de 01/12/2002 a 08/04/2003, conforme já salientado nesta decisão, o Decreto nº 53.831/64 contemplava a especialidade, no item 2.2.1, da atividade exercida exclusivamente na agropecuária, situação diversa daquela do trabalhador rural (serviços gerais), a qual não tem previsão normativa específica, razão pela qual torna-se inviável o reconhecimento dos referidos períodos como especiais.

Por sua vez, com relação ao período de 04/06/2003 a 30/11/2014 (CTPS - fls. 49), pelas informações constantes do Perfil Profissiográfico Profissional-PPP de fls. 61/64 (LTCAT, fls. 66/123), se constata que, no interregno de 04/06/2003 a 31/12/2011, o requerente laborou na lavoura (cana-de-açúcar), exercendo as funções de "plantio manual de cana-de-açúcar, depositando a cana nos sulcos, picar a cana depositada nos sulcos com facão, realizar a limpeza dos talhões retirando plantas daninhas", ou, ainda, "participando das operações de queima de cana". E, com relação ao período de 01/01/2012 a 30/11/2014, consta do referido Perfil Profissiográfico Profissional-PPP que a atividade do autor se limitava a "observar as lavouras de cana de açúcar, verificando a existência de focos de incêndio" (fls. 62).

Assim, da análise da documentação apresentada, é de ser reconhecida a natureza especial da atividade desenvolvida pelo autor junto à empresa "Palmiro Malosso e outros Ltda", no período de 04/06/2003 a 31/12/2011, em razão do desempenho de atividade penosa, conforme já explanado na presente decisão.

Todavia, em que pese o reconhecimento da atividade especial, torna-se inviável a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, ante a ausência de preenchimento dos requisitos legais, pois não implementado o tempo mínimo necessário de acordo com o regramento contido na Emenda Constitucional n. º 20/98, conforme planilha anexa.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças, considerando a sucumbência recíproca e proporcional das partes, condeno a autoria ao pagamento de honorários advocatícios no valor de R$500,00 (quinhentos reais), observada a gratuidade da justiça, e o INSS ao pagamento de R$500,00 (quinhentos reais), em conformidade com o disposto no art. 85, §§8º e 11º, do CPC/2015.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo retido e dou parcial provimento à apelação apenas para reconhecer como especial o labor exercido pelo autor junto à empresa "Palmiro Malosso e outros Ltda", no período compreendido entre 04/06/2003 a 31/12/2011. Em razão da sucumbência recíproca e proporcional das partes, condeno a autoria ao pagamento de honorários advocatícios no valor de R$500,00 (quinhentos reais), observada a gratuidade da justiça, e o INSS ao pagamento de R$500,00 (quinhentos reais), em conformidade com o disposto no art. 85, §§8º e 11º, do CPC/2015, nos termos da fundamentação.

Mantenho, no mais, a douta decisão recorrida.

É como voto.